审理法院：鹿邑县人民法院

案　　号：（2018）豫1628刑初437号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-09-17

审理经过

鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2017）489号起诉书和鹿检公诉刑补诉（2018）1号补充起诉决定书指控被告人程某1犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹿邑县人民检察院指派检察员邱维出庭支持公诉，被告人程某1及其辩护人汪继华、王亚芳到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

鹿邑县人民检察院指控，2017年9月12日，鹿邑县公安局联合鹿邑县烟草专卖局、工商局执法过程中，在被告人程某1租用鹿邑县马铺镇元和观原清川棉业公司的厂房内，查获制烟设备一套、烟叶15740公斤，烟叶（梗）81030公斤，烟丝12950公斤，经鹿邑县烟草专卖局价格认证，上述烟草制品价值5928268.90元。经查，被告人程某1从2016年底，未经许可从黑龙江省佳木斯市桦川县等地收购烟叶私自加工。在被告人程某1租用的鹿邑县马铺镇元和观原清川棉业公司厂房内，查获立式打叶机1台、隧道式回潮机2台、直刃滚刀式切丝机1台、滚筒式烘丝机1台、振动式筛分机1台，以上机械经国家烟草质量监督检验中心鉴定均为伪劣烟草专用机械，系被告人程某1购买用于加工伪劣烟草。经河南省烟草专卖局认定：上述专用机械价格为353.6万元。

公诉机关认为，被告人程某1违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。请依法判处。

一审答辩情况

被告人辩称，对起诉书指控的事实和罪名无异议。对鉴定价格有异议，对烟叶梗鉴定有异议，其购买的都是烟站不要的，烟叶梗是废料，生产工具是自己焊制的，没有商标。

辩护人辩称，辩护人认为本案应当以生产销售伪劣产品罪未遂和非法经营罪未遂中的重罪认定，且本案非法经营数额认定没有事实依据，现发表如下辩护意见：1.关于本案涉案烟草和机械的价格问题，应当适用《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》（以下简称《操作规范》）。辩护人认为《操作规范》是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年司法解释》）的补充，是有效的法律规范。《操作规范》立法时已经考虑《2010年司法解释》。该规范第一条规定：“为了规范价格鉴定行为，统一涉烟物品价格鉴定的操作方法和标准，保证价格鉴定结论客观、公正，根据《中华人民共和国价格法》、……《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及国家相关规定，结合涉烟案件物品价格鉴定工作实际，制定本规范。”国家发改委不会明知与《2010年司法解释》矛盾而故意出台与之相矛盾的文件。对价格认证工作，应当以发改委的规范为准。2016年4月15日国家发展和改革委员会价格认证中心《价格认定行为规范》第二条规定：“本规范所称价格认定，是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。”第四条规定：本规范适用于下列情形中的价格认定工作，其中第（二）是指涉嫌刑事案件。对比《2010年司法解释》和《操作规范》，显然后者更为合理和客观。解释对烟叶价格首先考虑查清销售或者购买价格，无法查明的，按查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。规范首先由烟草部门鉴定质量和等级，然后认定价格。解释规定的复烤烟叶价格认定，本案是初烤烟叶，以司法解释的价格认定方式无法得出正确的结论。解释没有说明烟梗与烟叶的关系，规范将烟梗与烟叶区别开来。解释对烟草专用机械价格认定按对应品种价格，规范先认定烟草专用机械的使用价值，再认定价格，显然后者更为合理。规范价格评估更为详细，易操作，解释则相反。2.起诉书对涉案烟叶、烟丝价格认定没有事实和法律依据。没有查明烟叶质量和等级直接认定价格，违法！《2010司法解释》第七条规定：“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。”《操作规范》第五条规定：“制烟原料、制烟辅料、烟草制品的品质及真伪，以委托方提供的由国家产品质量监督管理部门指定的烟草质量监督检测机构出具的技术检验报告为准。”上述均规定对烟草制品首先进行质量鉴定，然后认定价格。涉案机械由上述部门鉴定，就证明了鉴定方应当由国家产品质量监督管理部门指定的烟草质量监督检测机构鉴定品质，然后由烟草专卖部门核定价格，而不是直接由烟草专卖局核定价格。鹿邑县烟草专卖局关于涉案烟草制品的价格认定相关证据，不能作为认定案件事实的依据。没有分清本案是初烤烟叶还是复烤烟叶。本案程某1是从农民手中购买的烟叶，属于初烤烟叶。这一点烟草局出庭证人也能证明。初烤烟叶是烟叶采摘后第一次烘烤，由农户实施。复烤烟叶在初烤烟基础上进行第二次烟叶水分调整，使其成为卷烟生产的真正原料。初烤后的烟叶转为卷烟工业生产原料要经过复烤，复烤由烟草公司收购后进行。本案程某1直接从农户手中购买烟叶，系初烤烟叶，不适用复烤烟叶的价值。没有查明烟叶、烟丝的质量。前已论述《2010年司法解释》与《操作规范》，尤其是《操作规范》已经规定了对于烟草专卖品应当先进行品质鉴定，再进行价格核定。本案烟叶是否残次品、质量如何，没有定论，如何认定其价格？证据本身自相矛盾。初烤烟叶与复烤烟叶价格不可能相同，烟梗与烟叶价格也不可能相同，鹿邑县烟草专卖局却得出同样的结论。3.把烟梗与烟叶同价，与事实和法律不符。从常理而言，即使不懂烟草专业的人，也应当知道烟梗与烟叶使用价值相差很远，不可能同价。《操作规范》第三条规定：“本规范所称制烟原料包括烟叶（含复烤烟叶下同）、烟梗、烟沫、烟草薄片和烟丝（含毛烟丝、梗丝，下同）。”根据该规定，烟梗与烟叶有所区别。《涉案烟草专卖品价格核价表》和《关于程某1涉案物品情况》，根据《2010年司法解释》得出的结论有错误。《2010年司法解释》并没有规定烟叶包括烟梗，故烟叶是否包括烟梗，最高人民法院没有解释权，仍需要行政机关作为解释。2013年7月9日国家发改委价格认证中心《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第三条规定：“本规范所称制烟原料包括烟叶（含复烤烟叶下同）、烟梗、烟沫、烟草薄片和烟丝（含毛烟丝、梗丝，下同）。”根据该规定，烟叶不包括烟梗。《关于程某1涉案物品情况》认为该规定《2010年司法解释》矛盾，应当适用司法解释。辩护人认为二者并不矛盾，《2010年司法解释》没有规定烟叶包括烟梗，至于烟叶是否包括烟梗，需要有关行政机关解释。故国家发改委价格认证中心根据该司法解释和相关规定，作出在价格上区别烟叶与烟梗，既客观又符合法律规定。程某1涉案物品情况说明认为：根据工信部第36号《烟草专卖品准运证管理办法》第二条规定“烟叶包括（再造烟叶和烟梗）等烟草专卖品，应当持有烟草专卖品准运证”，以此认为，烟梗就是烟叶，故把烟梗与烟叶同等价格评估，辩护人认为不妥。该办法运输管理方面的法规，着重点在于运输的管理，意思是无论运输再造烟叶和烟梗，都应当有准运证，无准运证运输烟梗视同运输烟叶。《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》是对价格管理方面的认定管理规范，着重点在于价格的评估。因此，在价格管理方面认定时，当然应当以《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》为准。4.本案首先应当对涉案烟叶、烟丝、烟梗进行质量鉴定，然后由烟草管理部门认定核定其价值。在没有质量鉴定情况下，辩护人认为，涉案烟叶、烟丝、烟梗应当是伪劣产品，出庭证人也已证明这一事实。根据《2010年司法解释》第四条规定，应当以买入价或根据《操作规范》认定等级后确认涉案物品价值。该解释第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额……”本案程某1购买烟叶的价格，作为卖方已经证明的很清楚，应当是卖方证明的价格为准。本案的根据侦查三卷中程某1购买的介绍人曲胜林和卖方高照峰、付彦龙、宋士明、韩峰、韩雨、曲景才证言证明，每斤2.8元到5元左右，这是确定的事实。烟草专卖局核价却是高出将近10倍，明显与事实不符。根据司法解释和相关规定，涉案烟叶的价格应当以买入价为准。涉案烟叶、烟丝、烟叶应当是伪劣产品。按照烟叶级别的调拨基准价计算，明显是指相对等级质量的烟叶，如果是伪劣烟叶，显然不能这样认定价格。《操作规范》规定第六条规定：“涉烟案件中制烟原料的价格鉴定，经烟草质量监督检测机构检验为有等级的烟叶，按照省级烟草专卖行政主管部门公布的上年度初烤烟叶的中准级（X2F）的平均调拨价格计算；不列级烟叶按照下等、低次等级的平均调拨价格（简单算术平均）计算；无使用价值或废弃霉变烟叶按照低次等级（GY2）的平均调拨价格计算。烟叶与片烟（或称烟片，为经加工剔除烟梗后的烟叶）的重量比例为1:0.7。”本案烟丝、烟梗、烟叶应当是劣质产品，理由是：没有经过复烤。制作卷烟使用的烟叶、烟梗要经过复烤。烟丝、烟梗属于初烤烟叶，没有经过复烤，也不具备正规厂家生产、加工条件。至少说，没有经过复烤就制作烟丝和烟梗，肯定属于劣质产品，出庭证人已经证明这一问题。农民初烤的烟叶，农民技术不过关，根据卖方证言，都是按照合同卖给政府后剩余的烟叶，虽然没有经过鉴定，属于劣质产品的可能性较大。5.补充起诉书认定涉案为机械为烟草专用机械，经河南省烟草专卖局认定上述专用机械价格为353.6万元，认定为非法经营的数额，无事实和法律依据。认定本案价值353.6万元没有依据。补充侦查卷第3页，河南省烟草专卖局2018年1月31日《关于周口市办理非法生产烟丝案件中涉案物品的价格说明》，首先确认为伪劣烟草专用机械，其次说明上述完整机械设备在《价格目录》中最低价格机型为353.6万元，并未得出涉案机械价值353.6万元的结论。起诉书如此认定依据，根据哪个有效规定都是错误的：根据《2010年司法解释》目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。本价格说明不是按照“同类烟草专用机械的平均价格计算”。根据《操作规范》规定：“非法生产、拼装、购买、销售的烟草专用机械、按照机械设备的完整、完好程度及生产能力，参考同类烟草专用机械的完整、完好程度及生产能力，参考同类烟草机械的价格进行鉴定。”该价格说明没有考虑“机械设备的完整、完好程度及生产能力”。国家烟草质量鉴别检验中心的鉴别检验报告不能作为证据使用。程序违法。委托人并未说明涉案机械的相关性能和状况，认定烟草专用机械没有依据。《操作规范》第十一条第（一）项规定：“烟草专用机械的价格鉴定，应由委托方提供有效的书面材料，说明该机械设备的技术参数、完好程度和生产能力等情况。”本案卷宗中没有委托书，在鉴别检验报告中也没有叙述委托方委托说明的内容。鉴别检验人员为一人。《烟草专卖品鉴别检验管理办法》虽未明确规定必须有两人以上检验鉴别，但根据该办法第23条规定：“鉴别检验机构成立抽样小组”，既然是小组，不可能是一人。国家烟草质量监督检验中心出具鉴别检验报告（补充侦查卷4到34页），报告首页第3条明确注明：“报告无编制人、审核人、批准人签字无效”，鉴别检验结果中复核人制表人、检验员，均为同一人签字。鉴别检验报告中的批准人、审核人、编制人、同样均为同一人签字。内容不客观。检验报告均显示上述产品无对应同类型号机械，无法通过对应同类型号来说明是烟草专用机械。既然无对应型号，就应当排除该设备只能用于加工烟草而不能用于其他。本案的切丝、烘干、打叶功能不仅能适用于烟叶，也能适用于中药或其他，故不能评定为烟草专用机械。涉案机械价格如何认定？辩护人认为，如果要认定涉案机械的价格，首先应当由鹿邑县烟草专卖局对该机械提供有效的书面材料，说明该机械设备的技术参数、完好程度和生产能力等情况，然后由国家烟草质量鉴别检验中心根据情况结合相关依据认定该物品价格。按照机械设备的完整、完好程度及生产能力，参考同类烟草专用机械的完整、完好程度及生产能力，参考同类烟草机械的价格进行鉴定。不应当认定为非法经营罪数额。行为人购买机械只是一个犯罪工具，不是为了销售，不是完整的非法经营行为，而是为了加工烟丝，故不应当认定为非法经营罪犯罪数领。即使认定非法经营罪的数额，也应当是未遂。关于此观点，辩护人将在以下购买烟叶是否构成非法经营罪既遂中一并论述。6.本案对涉案烟叶、烟丝、烟梗应当进行鉴定，如果是合格产品，应当按照非法经营罪未遂定罪处罚。如果是伪劣产品，应当按照生产销售伪劣产品罪未遂与非法经营罪未遂择重罪处罚。这是《2010年司法解释》中明文规定的。公诉人并未说明本案为什么是非法经营罪既遂。有观点认为，非法经营罪是行为犯，烟叶和烟机是国家专卖品，行为人只要实施了购买烟叶和烟机的行为，即告既遂，辩护人认为不妥。非法经营罪属于行为犯，理论上存在未遂。行为犯存在未遂，比如绑架罪是行为犯，行为人实施绑架时被抓获，是未遂，为绑架而作准备是犯罪预备。为什么实践中有一些行为犯未遂没有按未遂处理呢?一些学者，包括辩护人也认为，是把犯罪行为机械地理解为一个点，而不是一条线。行为犯的既遂，是指犯罪行为已经完成为既遂。犯罪行为是一个过程，不是一个点。比如生产销售伪劣产品罪是行为犯，其犯罪行为完成包括准备生产工具、原材料、找工人、筹资、生产加工、联系买家、销售，上述一系列行为完成，才是一个犯罪行为完成。所以“两高”《2010年司法解释》才规定生产伪劣商品未销售的，按未遂处理。根据《2010年司法解释》司法解释，本案无论是认定非法经营罪还是生产销售伪劣产品罪，均是未遂。解释第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”注意这一条，请理解该解释中伪劣卷烟等烟草专卖品从何而来？行为人要么是自己购买原材料自己加工，要么购买别人的半成品自己加工，不管哪一种方式，按照购买烟草专卖品却为既遂的话，该条是否还有存在的必要?本解释所规定的所有的伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售均可以非法经营罪既遂来处理。对于明明可以按照非法经营罪既遂处罚的案件，司法解释为什么要规定要按照生产销售伪劣产品罪未遂且三倍标准认定呢？最高人民法院关于《2010年司法解释》理解与适用解释，规定该条主要理由如下：“符合犯罪具有社会危害性的本质特征。生产、销售伪劣烟草专卖品就是为了销售，已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果对这类行为中情节严重的情形也不定罪处罚，将会使绝大多数制售假烟的人逃避法律追究。符合刑法关于犯罪既遂、未遂的理论。犯罪既遂，是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件的行为；犯罪未遂，是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而没有实施完刑法规定的全部构成要件。生产、购买假烟，尚未来得及销售，属于销售伪劣产品的未遂状态，构成犯罪的，应以生产、销售伪劣产品（未遂）定罪处罚。”可见该司法解释和理解与适用在认定未遂时，均包括行为人购买烟草专卖品的行为，如果购买是非法经营罪既遂，还规定此行为定生产销售伪劣产品罪未遂做什么？最高人民法院专业法官观点，认为非法经营罪存在未遂。非法经营烟草的犯罪行为既遂，应当是非法经营犯罪行为完成，即为卖而买的行为完成或者是卖的行为完成。为了加工而购买原料的行为应当视为犯罪预备。把购买烟草即是非法经营罪的既遂，没有依据。刑法分则中存在非法买卖类犯罪，如毒品、枪支、人口、证件等，只要是实施了为卖而买的行为，即是既遂。对于不是非法买类的犯罪，不能如此理解。如生产销售伪劣产品罪、非法经营罪。非法经营罪名为什么不是非法买卖国家专营、专卖产品罪，意义就在于此。最高人民法院有专家持此观点。最高人民法院刑二庭副庭长苗有水在安徽省高级人民法院举办的刑事审判业务培训班上授课内容的部分，认为非法经营罪存在未遂，理由有：第一，经营行为有时表现为生产、销售行为，有时表现为买卖行为，而这些行为都是有未遂的。2001年下发的《“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定了生产、销售伪劣产品罪的未遂形态。第二，以非法经营必须“情节严重”才构成犯罪为由否定其未遂形态的存在，并不合理。情节严重在实践中多表现为经营数额较大。盗窃罪、诈骗罪都有数额标准，也都有未遂形态。非法经营罪为什么不可以有呢？辩护人也向法庭提供了购买烟草后准备出售即被查获，按未遂的判例，即济源市法院判决了郭晓文案刑事判决书，是按非法经营罪未遂处理的。

综上所述，本案涉案物品价格，如果经过质量鉴定后再认定价格，其价值至多在50万元左右，辩护人研究，比较非法经营罪和生产销售伪劣产品罪未遂刑罚轻重，还是认定为非法经营罪未遂较重，建议贵院认定为非法经营罪未遂定罪处罚。

本院查明

经审理查明，2017年9月12日，鹿邑县公安局联合鹿邑县烟草专卖局、工商局执法过程中，在被告人程某1租用鹿邑县马铺镇元和观原清川棉业公司的厂房内，查获制烟设备一套、烟叶15740公斤，烟叶（梗）81030公斤，烟丝12950公斤，经鹿邑县烟草专卖局价格认证，上述烟草制品价值5928268.90元。经查，被告人程某1从2016年底，未经许可从黑龙江省佳木斯市桦川县等地收购烟叶私自加工。

在被告人程某1租用的鹿邑县马铺镇元和观原清川棉业公司厂房内，查获立式打叶机1台、隧道式回潮机2台、直刃滚刀式切丝机1台、滚筒式烘丝机1台、振动式筛分机1台，以上机械经国家烟草质量监督检验中心鉴定均为伪劣烟草专用机械，系被告人程某1购买用于加工伪劣烟草。经河南省烟草专卖局认定：上述专用机械价格为353.6万元。

认定上述事实的证据如下：

1.被告人程某1的供述：

被告人程某12017年9月13日的供述，2016年4月6日因偷渡在西双版纳州被抓了，判了3个月。传唤我到鹿邑县公安局执法办案中心因为我在鹿邑县马铺镇元和观加工烟叶了。我加工烟叶的场地是我租一个棉业公司的老厂房。我是从农历2017年2月份的时候租的厂房。我一共租了一栋，租金一年2万元。2017年4月份的时候，我开始安装加工烟叶的机器，一共一组机器，这一组机器包括：烟叶打片机，烟叶切碎机，烟叶烘干机。另外还有两个锅炉，锅炉是用来给烟叶烘干机供热量，来烘干烟叶的。我用来加工烟叶的机器是在2017年4月的时候在许昌购买的，地点我记不住了，就是在许昌去北舞度去的路上，这组机器我花了36500元。我不知道卖机器的人叫什么名，现在也没有他的联系方式，卖我机器的人是个回民，带个白帽，年龄在50岁左右，身高170CM左右。他在什么地方住我也不知道，当时是把机器给我拉到路边给我装的车。我是从2017年7月底的时候开始加工烟叶的，中间生产几天就停了，真正生产的时间也就是20多天，不到一个月的时间。刚开始那几天每天能加工6000到7000斤左右。现在机器坏了，每天也就是加工3500斤左右的烟叶。加工烟叶的时间都是在晚上，每天的晚上6点30分左右开始加工烟叶，一直到第二天早上6点多的时候结束。加工烟叶是违法的，白天加工烟叶怕被查到。一般情况下都是雇佣十七八个人进行加工，都是我自己在附近村庄找的人。工资是每天结算，根据工作量的多少来定工资，一般情况下女的每天100元，男的150元，重体力活每天200元。我加工的烟叶主要是从河南三门峡的卢氏县和灵宝县，东北黑龙江佳木斯的桦川县新城镇的一个姓曲的人。都是朋友介绍的，朋友的名字我也记不住。佳木斯市桦川县姓曲的卖给我57000斤烟叶，因我没有给姓曲的钱，他在当地经侦大队报警了，我还被网上追逃过，现在给我撤案了。他的个人情况你们可以向佳木斯市桦川县公安局经侦大队核实。我在卢氏县购买了一车，灵宝县购买一车，佳木斯市桦川县购买了两车。一共有9万多斤烟叶。我购买的烟叶价格是每斤2角到2.5角不等。我加工成烟丝每斤卖7毛到8毛不等。一斤烟叶能加工5两半的烟丝。剩下的都是烟叶梗子了，烟叶梗子要是卖的话每斤7分到1角不等。我一个星期前才开始自己收购烟叶加工，现在加工出来的烟丝约2万斤左右，一点都没有卖的，今天我一个福建省漳州一个叫“小龙”的人联系好，今天准备装车卖给小龙，还没有装车就被你们查获了。和“小龙”认识是2017年8月份，我带着一个女的，在鹿邑认识的，也不知道叫啥名字，一块去广东汕头去玩，趁着联系要烟丝的人，在宾馆和小龙认识的。我到广东汕头去联系卖烟丝的人是因为干我们这一行都知道广东汕头市朝阳区田心高速附近一个镇收烟丝的人多。2017年7月至今一共加工了26万多斤烟叶。我自己购买了9万多斤烟叶，加工了26万斤烟叶，多出来的17万多斤烟叶是我给别人代加工的。17万多斤烟叶是替我在汕头认识的两个人，他们都是汕头人，一个叫小方，一个小黄，干我们这行的都不说名字，也不问地址。

被告人程某12017年9月17日的供述，我不是真正的老板，我上面有一个我都是叫他叫“老吴”。在2017年春节过了正月十五之后，我到广东汕头市朝阳区去找生意了，在朝阳区好像是一个叫“艾美”宾馆的地方，当时我在宾馆吃早餐，当时早起大厅吃饭的人很多，我和别人坐了一个桌子，没事就聊了起来，给我聊天的就是“老吴”，在老吴聊天的时候我说我是河南的，老吴对河南平顶山的赖烟叶比较感兴趣，就问我能不能搞到赖烟叶。后来在聊的过程中，老吴提出弄一套机器在河南加工烟叶，我就答应了。这就是我和老吴认识的过程，我在广东汕头住了3个晚上，我就回鹿邑了，在到家20天左右的时间我给老吴打了一个电话，问老吴是否愿意做烟叶生意，老吴就答应了。之后我们俩就开始准备，老吴负责联系机器，我去找场地，过了几天之后我就出资将马铺镇元和观原清川棉业的厂房租过来一个车间，老吴也找到卖机器的人之后，老吴给我联系，叫我许昌往南去北舞渡的路上去拉机器，机器钱老吴给过了。老吴给我发了一个电话号码，我就去拉制烟叶的机器了，到许昌和卖机器的人联系之后，卖机器的人就找一辆货车开始装机器，我出运费，运费是2200元。我在将机器拉到鹿邑县之后就开始组装，装机器是我在当地找的焊工来焊的。正式生产时在2017年收麦子的时候，原料是老吴在云南红河州联系的烟叶梗子，分三次运来的，第一次是17吨，第二次17.8吨，第三次18.1吨。具体运到鹿邑的时间我忘记了。烟叶梗子运到之后天就热了起来，也就是在6月底的时候生产了十几天，生产了不到1万斤的烟叶梗子，之后就停了。2017年8月14日开始生产烟叶梗子，在生产4天之后，机器坏了，修机器用去了4天，之后我就加工了从佳木斯的烟叶，佳木斯的烟叶情况我在上次已经交代过了，佳木斯的烟叶加工了多少烟丝我也没有计算过，后来我就联系三门峡灵宝县一个叫“老蒋”的人联系的烟叶，先是从卢氏县拉回来一车卸在了仓库内，后来从灵宝联系了两车卸掉了一车，另一车没有卸掉就被你们查获了。卢氏县的一车烟叶花了2000元左右，灵宝县的烟叶花了不到3000元，三车烟叶均不包括运费。老吴就给我联系3车烟叶梗子，后来生产的出来的烟叶梗子老吴也拉走了。

被告人程某12017年9月28日供述，我考虑好了，现在我如实交待。你们第一次讯时，有的地方我说的是谎话，现在我说实话。2017年2月份，我在鹿邑县元和观租了清川棉业的厂房（每年租金2万元）准备库存点烟叶，进行加工，找点生意干，赚钱还账，因为我赌博欠了别人好多钱。2017年4月份，我和漯河的一个女网友（现在没有她的联系方式了），开车就去了广东省汕头市。第二天晚上就到了，是从田新收费站下的高速，走了有十来公里，住在朝阳区的一个宾馆，忘了宾馆名字。第二天在宾馆大厅里聊天时，认识一个自称是山东的老板，四十七八岁，个子不高，平头，他还让我看了看身份证，身份证是山东的，我听口音他不是东人，像是汕头本地人，称他“华哥”。就商量做烟草生意，华哥说他投资购买机器，让我找厂房生产加工烟叶。华哥说：赚了钱我们四六分成。“我没有同意，后来华哥每月给我四万元的好处费。商量好之后，我就回鹿邑了，过了有七八天，华哥给我打电话说：“机器买好了，你过来拉吧。”当天晚上我就开着车去了许昌北舞度路上，按华哥给我的手机号码联系送机器的人。卖机器的人找的车，我付了2300元运费，就把机器拉到了鹿邑县元和观清川棉业厂里。当时我不知道拉的都是什么机器，拉回来第三天华哥就给我打电话说：“我给你安排两个福建云霄的师傅给你安装和调试机器，你去亳州火车站接他们。”下午五点多，我开车去亳州火车站把两位师博接到了元和观厂里，这两位师傅干了七八天才把机器安装调战好。这些机器共花了三万多元，是华哥付的款，人也是华哥联系的。

被告人程某12017年11月8日的供述，我只是帮别人打工的，我所开的这个烟丝加工点，实际出资是一个叫”龙哥”的人。龙哥给我看过他的一个身份证，身份证上面写的山东济南的，姓闫，具体名字我没看清，名字是三个字，不过在我给他谈话的时候，他的口音是广东或福建那一片的。我上次交代过了，我是在广东汕头朝阳区一个叫艾美酒店认识的。这个都是干我们这一行的（都是做烟草的），我是在2017年春节前去的广东汕头，住在艾美酒店，在宾馆吃早餐的时候，我们一个桌，谈了这个生意，这是我第一次见到龙哥。当时我是给黑龙江桦川县的曲胜林销烟叶，我带了点样品，在艾美宾馆里，我叫龙哥看了烟叶样品，龙哥不要，在艾美酒店见了两人，都不要曲胜林的烟叶，我就回鹿邑了。在2017年春节后（正月二十几忘了），我从亳州坐晚上火车到的漳州，我去漳州云霄县找我朋友“黄帝”玩，我在“黄帝”那住了一夜。第二天就去广州汕头朝阳区的艾美酒店。我在艾美酒店碰见了龙哥的“小弟”，他问我上次来带的样品烟叶卖掉了没有，我说没有，下午没事的一起喝个茶，和“龙哥”见个面。我答应了，当天下午“龙哥”也没给我联系。在第二天早起，我在酒店大厅坐着，碰见了“龙哥”，我一起进了早餐部，在吃饭的过程中，龙哥问我烟叶卖掉没有，我说没有。之后龙哥就给我说，我给你出个点子，敢干不？我说敢干。之后龙哥给我说我给你联系机器，加工烟丝，算我们两个合伙的。我就问龙哥，能赚多少钱？龙哥说没有一定的数。我不知道能赚多少钱，我就给龙哥提出我给他找厂房、工人，负责加工烟丝，龙哥给我发工资。之后我们互相留了联系方式，当天晚上“龙哥”请我在艾美酒店旁边一个温泉（艾美酒店自己的店）洗了澡，蹦蹦迪，第二天我就回来鹿邑了。之后在鹿邑县联系厂房，去漯河和许昌交接的地方拉机器，我在以前都供述过了。加工烟丝，烟叶都是“龙哥”联系好的烟叶，叫我到鹿邑北高速路口接车，我去接车。我接到烟叶车之后，直接将烟叶卸到厂房里，烟叶钱和运费我都不问。“龙哥”一共送来了五车烟叶。有一车是没有卸掉被你们查获了，被你查获的烟叶也是龙哥给我联系接的车。在接车后，三门峡的“老蒋”给我打电话，说他有一车烟叶送到河南东路（三门峡市河南西，鹿邑是河东），老蒋叫我打听买他这车烟叶的老板是谁？当时这车货到了之后，看看车牌是三门峡的，就给老蒋说你这次烟叶在我这儿，我还问老蒋多少钱一斤，老蒋说几毛钱一斤，当时我看便宜，就让老蒋帮我两车烟叶，我们说过之后当天就被你们查获了。龙哥送烟叶就送来了五车，另外在2017年5月2日的时候我在鹿邑北高速口接了一车烟叶梗子，当时是一辆13米的半挂车来送的，我接车的时候是晚上11点左右，车牌是山东的牌照。“龙哥”送烟叶梗给我说是用来打碎做有机肥料的。一直到被查获也没有打碎。“龙哥”一共送来三车烟叶梗。

2.证人齐永齐某言，我在鹿邑县马铺镇元和观酒厂南边老清川棉业院内给别人加工烟丝了。老板叫程某1，有四十多岁，短发，身高中等，体态较胖，他家是柘城县洪恩乡街上，我们是老乡。我在鹿邑县马铺镇老清川棉业院内给老板加工烟叶三天了，前几天我在洪恩镇上碰见程某1，他问我可去跟着他干活？我说去干啥活，程某1说加工烟叶。第二天下午程某1开着车，我骑着摩托车在后边跟着，我们一块来到烟叶加工厂。他说按天算工，一天一百五十元，中午管吃，晚上六点左右下班，第二天早上我就骑着摩托车来上班，晚上下班骑着摩托车回家。我的工资都是老板程某1给我。我在厂里面都是老板安排我干活，有时负责清点编制袋子装烟叶开着机动三轮车往大车上盘货装货，让我看着打包每一包都是50斤。厂里面有十多个工人左右，基本上都是马铺的人，我不认识也不知道啥名字。我不认识其他人，有人负责烘干机烘好的烟丝，有人用木锨把烟丝铲到机器上，另外几个人把烟丝装到编织袋内，都是老板自己安排的活。加工好的烟丝都用大车拉走了，具体拉哪去了我不知道，今天晚上准备装车，你们公安局的人来了。

3.证人仝锐的证言，我去牛集摘辣椒，走到北边听到路边卖桃的和人家聊天说干活一夜发100块钱，没说干啥。我摘完辣椒，听路边卖桃的人说北边有人招人干活，一夜给100块钱，我也没问干啥的，直接就过去了。我今天晚上六点左右去的。我去烟丝厂里归拢归拢烟丝。和我一起干活的我知道有几个女的和我是一个大队的，但是认不清楚，叫不上来名字。

4.证人朱春朱某言，2017年9月14日下午，侦查人员在我和程某1的住处搜查时查获的10万元现金不是我的，是程某1的。

5.证人宁长宁某言，2017年9月11日早上，三门峡的一个人给我打电话说让我给他拉烟叶，他给我说拉到鹿邑县，这一趟运费是2700元，我看行，我就同意了。我在洛阳市洛宁县的一个地方装的烟叶，装了一车，总共有5吨多货，那个人就安排我说：“你开着车只管往鹿邑县走，路上有人给你打电话。”我自己就开车往鹿邑县来，我到鹿邑县后有个人给我打电话，他让我在鹿邑下高速往北走，走了一会，有人来接我，他领着我把车开到一个厂里，我下高速的时候是夜里十点左右，开到厂里用了十来分钟。到厂里后那个人就让我先出去休息等电话通知，9月12日九点左右，那个人给我打电话让我厂里去过磅，我就开着车拉着一个男子出了厂往北去过磅，过了磅后我就掉头又回到那个厂里，过了一会你们公安局的人就来了，就把我带到公安局了。

6.证人张刘张某言，我在鹿邑县马铺镇元和观酒厂南路东老清川棉业院内帮助别人在厂内加工烟丝。是老板找的我，前天下午大概五点多的时候，我和胡洼的眼镜和后王的一个女的，她们俩的名字我不知道叫什么，都是给人家摘辣椒的时候认识的，都是挨边庄的。我们三人在地里摘辣椒走回家的路上，碰到一个白车，具体什么车我不知道，从车上下来一个男的。问我们干活不干，晚上六点半干到早上六点，每个人一天100元钱。我们一听说就说去看看，老板给我们说在元和观酒厂南路东老清川棉业院内干活，我们三就去了。我们到里面一看是干烟叶活的，就同意了。当时就在那干了，干完活后老板每个人给了100元现金。昨天干了一晚上，老板没给钱，今天在那干了没多久，就被你们带到这来了。我去那加工烟丝今天是第三天。我是把烟叶按住烟叶往一个机器里面送，然后烟叶出来了成把的烟叶就变软了。和我一起干活的平时都是十三四个人，具体人数我记不清了，我就知道俺村的算我有五个人，其他的都是挨边村的，听说还有贾滩的，我都叫不出来名字，给我一块去的还有胡洼的眼镜和后王的一个女的。一晚上能加工出来二三百包烟丝，一包烟丝是50市斤，有专门称重量装包的。我上班期间往外面拉走的烟丝在2017年9月10日晚上11点多的时候装了一车，谁装的车我不知道，就知道装了30包左右，具体包数老板知道。不算今天这车烟叶，在前两天拉过来三车烟叶，拉烟叶的车就是今天在院里头停在那的拉烟叶的车拉的。前天晚上卸了一车烟叶，昨天晚上卸了两车烟叶，前两天卸的烟叶已经加工完了。老板我不知道他的名字，听说是柘城那边的人，老板看上去有四十岁左右。是个男的，高个，偏胖，他天天在，去的时候开的是个白色的小车，什么牌子的车我不知道，去的时候都带着一个女的，看上去三十多岁，穿着连衣裙，还有一个烧锅炉的男的，每次老板来的时候老板都带着那个女的和这个烧锅炉的男的，走的时候那个女的和烧锅炉的做老板的车一块走。听说烧锅炉的是南阳的。

7.证人胡心胡某1言，是五天前的下午，具体时间我记不清了，我从外边打工回来，在家没活干，在庄头玩，正好碰到我庄的老庄，他的大名我不知道，跟我是一个庄的，老庄给我说有活干，问我去不去，晚上六点半干到早上六点，每个人一天150元钱，一听说就说去看看。然后我就去元和观酒厂南路东老清川棉业院内干活，我到里面一看是干烟叶活的，当时就在那干了，干完活后老板每个人给了150元现金。我干的时候平时都是十三四个人，具体人数我记不清了，我就知道俺村的算我有五个人，有宋子贤、胡东胡某3东成、还有一个女的。一晚上能加工出来二三百包烟丝，一包烟丝是50市斤，有专门称重量装包的。我上班的这五天，具体时间不确定，基本上是每天加工好的烟丝都拉走了，估计拉走的有三四车，拉烟丝的车都不一样，具体什么样的车我不清楚。

8.证人王进王某1言，半个月前，下午四点多，我在元和观酒厂门口那边玩，有个人过来问我干活不干，在老清川棉业院内干活，每天给150元钱，我就去了。到里面一看是干烟叶活的，就同意了。当时就在那干了，干完活后老板每个人给了150元现金。我身体不好，没在那干几天，总共干六天。我干的时候平时都是十三四个人，具体人数我记不清了，我就知道贾滩的就我自己，其他人我都叫不出来名字，也不认识。一晚上能加工出来二三百包烟丝，一包烟丝是50市斤，有专门称重量装包的。我上班的这六天，装的车估计有四五车，每车就知道装了300包左右，具体包数老板知道。

9.证人刘伟刘某言，2017年9月12日下午4点多的时候，于广给我打电话说：“有一车活，去郑州的，你去不去？”我说：“去。”当时我的车在郸城，他给我打过电话之后，我就开着车去鹿邑了，在311国道上，我们碰的头，他给我一按喇叭，我就跟着他走了，走到东迎宾大道的高速口那边的一个桥，我们俩下来买了点水饺，买了水饺之后我们俩就上车了，他在前面带路，我就跟着他的车走，到了厂里面之后，我们吃的水饺，说闲话的时候，我才问的他拉的什么货物，他给我说：“拉点烟叶和设备，没多重。”当时我也没说啥，我真不知道拉烟叶是违法的。我们吃了水饺之后，叠下篷布，刚倒好车，货我们都没有拉上，你们公安局的就来了。

10.证言于广的证言，2017年9月12日下午16时，我从许昌拉的170件顶益食品的货物到鹿邑，在东迎宾大道卸货呢，一个骑摩托车的走到车附近给我说：“有点设备，你拉不拉，去郑州的。”我说：“重不重？”他说：“不重，最多二到三吨的样子。”我说：“设备在哪个地方？”他说：“厂就在东迎宾大道那边的高速口附近，你在高速口桥南面路东有个卖饺子的，你在那吃饭，我去吃饺子那找你。”我刚到吃饺子这他就来了，我就带着饺子走了，他坐的我的车，给我指路。然后就开车到了厂里面了，到厂里面之后我才开始吃的饺子，吃了饺子我把车上的篷布撤掉，刚撕掉篷布叠好，你们公安局的人就到了。

11.证人胡东胡某2言，我没事就在鹿邑县城干建筑，傍晚下工回家路过马铺镇元和观酒厂南路东老清川棉业院内，晚上有好多人干活，我就过去问老板干啥活，他说加工烟丝，问我干不干，一天150元钱，从晚上六点干到第二天早上六点半下班。

12.证人胡东胡某3言，是我侄媳妇给我说的，我侄媳妇叫刘沾，她的大名我不知道，就知道她娘家是张庄的，姓张。她对我说在家闲着干嘛，给她一块去干活去，去元和观酒厂南路东老清川棉业院内帮助别人在厂内加工烟丝，一天150元钱，从晚上六点半干到第二天早上六点下班。我和胡东胡某2用铁叉叉住烟片从水泥地上叉到一块大木板子上，另外两名工人按住烟叶往一个机器里面送，然后就变成烟丝出来了。一晚上能加工出来二三百包烟丝，一包烟丝是50市斤。我上班的这三天，在2017年9月1号晚上1点多的时候装了一车烟丝，谁装的车我不知道，就知道装了300包左右，具体包数老板知道。不算今天，在前两天拉过来三车烟叶，拉烟叶的车就是今天在院里头停在那的拉烟叶的车拉的。前天晚上卸了一车烟叶，昨天晚上卸了两车烟叶。

13.证人关有关某言，2017年9月9日，阴历七月十九日，我庄的关富卿到我家找我问我可去干活，我问他是什么活，他说是去马铺镇原清川棉业厂里加工烟叶，每天150元，从下午18时干到第二天6点30分，我在家也没有事就同意了。去那里发现我们庄还有一个是关富彬也在那干活，还有其他庄的人也在那里干活，有男的也有女的，总共有17个工人左右。老板是个外地人，大高个，工资老板发的，我在那干了4天就被查着了。我也切烟叶片，也装包等工作，工作都是老板安排的。我们每天做五六十包烟丝，每包烟丝50斤。

14.证人冯秀冯某言，2017年9月12日下午，我和刘沾、彭玉彭某集摘辣椒回来，在马铺集南头碰见一个开小白车的男人，他问我们可去干活，我们问他是什么活，他说是去马铺镇原清川棉业厂里加工烟叶，每天100元，从下午18时干到第二天6点30分，我就同意了。到点我就去了，到厂里发现那里干活有男的也有女的，总共有十几个工人，到20点左右，我们正在干活哩，突然公安局的人就来了，厂就被查封了。

15.证人宁长宁某言，2017年9月11日早上，三门峡的一个人给我打电话说让我给他拉烟叶，他给我说拉到鹿邑县，这一趟运费是2700元，我看行，我就同意了。我在洛阳市的洛宁县的一个地方装的烟叶，装了一车，总共有5吨多货，那个人就安排我说：“你开着车只管往鹿邑县走，路上有人给你打电话。”我自己就开车往鹿邑县来，我到鹿邑县后有个人给我打电话，他让我在鹿邑下高速往北走，走了一会，有人来接我，他领着我把车开到一个厂里，我下高速的时候是夜里十点左右，开到厂里用了十来分钟，到厂里后那人就让我先出去休息等电话通知，9月12日九点左右，那人给我打电话让我过厂里去过磅，我就开着车拉着一个男人出了厂往北去过磅，过了磅后就掉头又回到那个厂里，过了一会你们公安局的人就来了，就把我带到公安局了。

16.证人邱铁根、彭玉彭某伟等人的证言；

17.价格证明、烟草专卖品核价表、鉴别检验报告及照片；

18.辨认笔录；

19.户籍证明、扣押物品清单等书证。

以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，在卷佐证，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人程某1违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人认为被告人的行为应认定为非法经营罪未遂，于法无据，本院不予采纳。被告人当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人程某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产五十万元。扣押在案的现金1600元，依法予以没收，折抵所判的没收个人财产。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2024年9月12日止。财产刑于判决生效后十日内缴纳）。

二、扣押在案的作案工具手机五部，依法予以没收，由扣押机关负责处理。

三、扣押在案的烟叶、烟丝、烟梗、烟草机械，依法予以没收，由扣押机关负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长魏峰

审判员刘辉

审判员薛勇

裁判日期

二〇一八年九月十七日

书记员

书记员王溶