审理法院：台州市中级人民法院
案 号：（2019）浙10刑终458号
案件类型：刑事
案 由：诈骗罪
裁判日期：2019-10-28
审理经过
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞、陈洪勇、李逢春、余跃、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、朱仁龙、吴凯犯诈骗罪、被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年4月8日作出（2018）浙1081刑初454号刑事判决。被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞不服，提出上诉。温岭市人民检察院亦以原判定性错误等理由提出抗诉。被告人刘强在本院审理期间申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，台州市人民检察院指派检察员王荣军出庭履行职务，被告人刘强及其辩护人胡勇、被告人赵德远及其辩护人沈三、被告人程睿及其辩护人张国佳、江君华、被告人叶飞、陈洪勇、李逢春、余跃、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、朱仁龙、吴凯均到庭参加诉讼。本案经台州市人民检察院建议延期审理二次，现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2015年11月30日，被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞共同投资注册成立贵州一诺阳光资产管理有限公司（以下简称一诺公司）。同年12月，经商量，由被告人刘强通过网络联系“陈某3”（另案处理）购买MT4交易平台软件，由“陈某3”帮助制作网站和搭建第三方支付平台接口等服务，冒充环球国际金融集团有限公司（网址××）设立虚假交易平台环球国际金融平台，该交易平台是以国际走势数据为蓝本的封闭的虚拟交易平台，系统内所发生交易为内部交易，交易的资金不流入期货市场。被告人刘强负责交易平台日常维护等工作，被告人赵德远负责公司财务等工作，被告人程睿负责人事管理等工作，被告人叶飞负责后勤保障等工作，公司先后招募被告人陈洪勇担任市场部经理，招募被告人李逢春、余跃、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、吴凯、朱仁龙和王某2、雷某1、安某（均另案处理）等人担任业务主管、业务员等。业务员虚构第三方投资者或者第一方投资顾问身份，以加微信、QQ好友等方式发展客户并与客户保持联系，通过情感培养和引诱、虚构赚钱等方式骗取客户信任，向对方推荐黄金、原油投资，并虚构有专业指导老师等事实，诱骗他人到环球国际金融平台开户投资，待客户入金操作时，由业务经理、业务主管指导客户操作，业务经理、业务主管、业务员相互分工、协作配合，通过向客户发送预测市场行情的指导意见、指导客户重仓操作、加仓及频繁操作等方式，使客户产生亏损，并在客户亏损后由业务经理、业务主管、业务员等对客户进行安抚，诱骗客户加金、加仓操作，从而使公司从客户亏损中取得盈利，所得款项由“陈某3”和一诺公司按比例分成，一诺公司内部再由股东、市场部经理、业务主管、业务员按比例分成。2017年初，一诺公司在贵阳市南明区花果园中央商务区6号楼1723室成立分公司，由被告人余跃全面负责并带领被告人吴远松等人继续按照一诺公司经营模式开展上述业务。2017年4月，因环球国际金融平台出现运行问题，经商量，被告人刘强等人又冒充RSJforex金融集团（网址www.rsjforex.net）设立同样性质的虚假交易平台R**平台，公司市场部经理、业务主管、业务员等采取同样手段诱骗他人到该平台交易，使客户亏损从而公司取得盈利。为实施上述行为，被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞通过购买信息采集软件等方式非法获取公民个人信息3万余条发放给业务主管、业务员用于发展客户。
经台州开元会计师事务所审计，自2015年12月10日至2017年5月17日，被害人瞿某、马某、吴某1、郭某、邬某等80余人在环球国际金融平台和RSJ平台净存入款项为1390641.99美元，截止2017年5月16日，客户支付佣金为100美元，隔夜利息为43082.50美元，客户亏损为1113537.31美元，开仓交易额为884618974.41美元，平仓交易额为885577205.23美元。其中：
2015年12月至2017年5月17日，被告人陈洪勇在一诺公司担任市场部经理，参与期间客户净存入款项为1390641.99美元，开仓交易额为884618974.41美元，平仓交易额为885577205.23美元。
2015年12月至2017年5月17日，被告人李逢春在一诺公司担任业务主管，参与期间客户净存入款项为1390641.99美元，开仓交易额为884618974.41美元，平仓交易额为885577205.23美元。其本人及其团队参与开发的客户有瞿某、辛某、郭某、赵某1、曹某1、朱某2、蒋某、陈某4、赵某2、扎某等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人余跃在一诺公司先后担任业务主管、分公司经理，参与期间（自2016年4月开始计算）客户净存入款项为1361642.46美元，开仓交易额为871514881.07美元，平仓交易额为872460496.83美元。其本人及其团队参与开发的客户有马某（孙某）、曹某2、杜某、刘某1、朱某1、陈某5、廖某、周某1、角某、袁某等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人李定在一诺公司先后担任业务员、业务主管，参与期间（自2016年4月开始计算）客户净存入款项为1361642.46美元，开仓交易额为871514881.07美元，平仓交易额为872460496.83美元。其本人及其团队参与开发的客户有马某（孙某）、曹某2、刘某1、朱某1、周某2、胡某、许某、吕某1等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人吴远松在一诺公司先后担任业务员、业务主管，参与期间（自2016年4月开始计算）客户净存入款项为1361642.46美元，开仓交易额为871514881.07美元，平仓交易额为872460496.83美元。其本人及其团队参与开发的客户有吴某1、马某（孙某）、肖某等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人李艳在一诺公司担任业务主管，参与期间（自2016年4月开始计算）客户净存入款项为1361642.46美元，开仓交易额为871514881.07美元，平仓交易额为872460496.83美元。其本人及其团队参与开发的客户有成某1、张某2等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人杨宇在一诺公司先后担任业务员、业务主管，参与期间（自2016年4月开始计算）客户净存入款项为1361642.46美元，开仓交易额为871514881.07美元，平仓交易额为872460496.83美元。其本人及其团队参与开发的客户有郭某、任某、齐某、陈某1等人。
2016年4月至2017年5月17日，被告人雷凯在一诺公司先后担任业务员、业务主管、风控主任，参与期间（自2016年5月开始计算）客户净存入款项为1335756.42美元，开仓交易额为837933569.10美元，平仓交易额为838856329.33美元。其本人及其团队参与开户的客户有付某、角某、袁某等人。
2016年4月至2017年5月17日，被告人吴婷在一诺公司先后担任业务员、业务主管，参与期间（自2016年5月开始计算）客户净存入款项为1335756.42美元，开仓交易额为837933569.10美元，平仓交易额为838856329.33美元。其本人及其团队参与开户的客户有陈某5、廖某、曹某1、贾某、许某等人。
2016年5月23日至2016年9月20日左右，被告人朱仁龙在一诺公司担任业务主管，参与期间（自2016年5月24日计算至9月18日）客户净存入款项为618455.17美元，开仓交易额为290102141.40美元，平仓交易额为290505623.13美元。其本人及其团队参与开发的客户有瞿某等人。
2016年4月25日至2016年8月23日，被告人吴凯在一诺公司担任业务主管，参与期间（自2016年4月26日计算至8月22日）客户净存入款项为616181.46美元，开仓交易额为248438164.14美元，平仓交易额为248976955.20美元。
2017年5月17日14时许，温岭市公安局民警在贵州省贵阳市南明区诺公司总部抓获被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞、陈洪勇、李逢春、李定、杨宇、李艳、吴婷，在贵阳市南明区花果园中央商务区6号楼1723室一诺分公司抓获被告人余跃、吴远松、雷凯。2017年8月14日，贵州省织金县公安局特（巡）警大队民警在安居“极速冰枫”网咖抓获被告人朱仁龙。2017年8月16日，贵州省贵阳市公安局南明分局花果园派出所民警在贵阳市南明区芊雨阁酒店1203号抓获被告人吴凯。被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞、陈洪勇、李逢春、余跃、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、朱仁龙、吴凯归案后，均如实供述其主要涉案事实。
2019年3月30日，被告人程睿家属补偿给被害人瞿某200000元，被害人瞿某对被告人程睿表示谅解并要求对其从轻处罚。
一审法院认为
原审根据上述事实并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘强犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人赵德远犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十五万元。三、被告人程睿犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币四十万元。四、被告人叶飞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币四十万元。五、被告人陈洪勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元。六、被告人李逢春犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。七、被告人余跃犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。八、被告人李定犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。九、被告人吴远松犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。十、被告人李艳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。十一、被告人杨宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。十二、被告人雷凯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。十三、被告人吴婷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。十四、被告人朱仁龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。十五、被告人吴凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。十六、扣押在案的作案工具电脑主机及硬盘、会议纪录、工作计划等，依法予以没收。
二审请求情况
温岭市人民检察院抗诉认为，第一、原判对各被告人的犯罪行为定性错误。从主观故意上，被告人刘强等人均明知交易平台系通过造成客户亏损来获利，且希望造成客户亏损以获取利润，从客观行为看，首先被告人刘强等人设立虚假交易平台，虚构投资顾问或第三方投资者身份，以加QQ、微信等方式发展客户，并虚构平台性质、有专业指导老师、赚钱盈利等事实，诱骗客户到交易平台投资。其次，业务员、业务主管指导客户操作，向客户提供与预测市场行情相反的指导意见、指导客户重仓、加仓及频繁操作等方式，造成客户损失。最后，业务员、业务主管在客户亏损后诱骗客户继续加金加仓操作，蓄意扩大交易亏损风险。以上足以认定被告人等人主观上的非法占有故意。第二、被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞还构成侵犯公民个人信息罪，应当予以数罪并罚。第三、原判未追缴被告人刘强等人的违法所得不当。出庭支持抗诉的检察员亦持相同意见。
二审答辩情况
被告人刘强的辩护人认为原判认定本案系非法经营定性准确，被告人等人在网上通过软件收集公民信息只是为了用于本案犯罪，原判认定系牵连行为适用法律准确，公诉机关在起诉时未查清各被告人的犯罪所得，原判未追缴犯罪所得亦无不当。
被告人赵德远上诉称及其辩护人的辩护意见认为，被告人赵德远等人的行为应当认定为单位犯罪，他们作为“陈某3”的“环球国际金融平台”的众多代理商之一，还应当认定为从犯，另对原判认定的犯罪数额有异议。其辩护人认为被告人等人并无控制被害人的账户，也无证据证明存在反向指导，不能认定为诈骗，被告人赵德远等人为了实施非法经营犯罪获取网上的公民信息，系牵连关系，应当择一重罪认定；原判定性准确，但量刑过重，请求予以从轻处罚。
被告人程睿上诉称其应当认定为从犯，原判对其量刑过重，请求予以从轻改判。其辩护人认为原判认定被告人等人的行为构成非法经营罪，且在犯罪过程中收集公民信息系一种手段行为并依照择一重罪的原则定罪是正确的，另认为被告人程睿虽系股东，但其并不负责管理业务，在整个犯罪过程中作用相对较小，应当认定为从犯，请求对其从轻处罚。
被告人叶飞上诉称原判对其罚金量刑过重，请求予以从轻改判。
本院查明
经二审审理查明，原判认定被告人被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞、陈洪勇、李逢春、余跃、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、朱仁龙、吴凯犯非法经营罪的事实，有被告人被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞、陈洪勇、李逢春、余跃、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、朱仁龙、吴凯的供述，证人何某、宁某、杨某1、曾某、杨某2、李某、杨某3、罗某1、孟某、姜某、雷某2、王某2、陈某2、颜某、安某、雷某1、祁某、王某3、张某1、罗某2、车某、刘某2、谭某的证言，被害人瞿某的陈述、银行账户交易明细、环球国际金融平台操作明细、瞿某与“钱夫人-盈盈”、“紫藤萝”聊天记录，被害人辛某、符某、曹某1、朱某1、邬某、蒋某、肖某、胡某的陈述，被害人马某、许某、吕某1、郭某、边某、贾某、朱某2、吴某1、陈某1、敖某、周某1、刘某1、赵某1、角某、廖某、扎某、袁某、陈某4的陈述及银行账户交易明细，被害人王某1的陈述及平台入金、出金记录，被害人曹某2的陈述及银行账户交易明细、聊天记录截图，被害人任某的陈述及银行账户交易明细、平台入金记录、出金记录、平台审核资料，被害人周某2的陈述及平台审核资料、聊天记录，被害人杜某的陈述及平台审核资料、入金记录、银行账户交易明细，被害人赵某2的陈述及聊天记录、平台入金记录、出金记录，被害人吕某2出具的书面证言，被害人齐某出具的举报材料，被害人吴某2出具的书面证言及银行转账记录、平台交易截图，协查回复，辨认笔录，一诺公司人员构架、公司平面示意图、现场照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单，温某（网警）检［2017］043号电子证物检查工作记录、温某（网警）检［2017］044号电子证物检查工作记录，话术资料，被告人刘强跟“陈某3”的QQMessage记录、交易平台相关情况，一诺公司员工管理制度，会议纪要，劳动合同书文本，员工保密协议文本，员工合规执业承诺书文本，委托理财投资协议文本，资金安全担保保证书文本，月个人目标奖罚制度，薪酬及奖励惩罚制度，薪资标准，岗位晋升、降级制度，通讯录，席位编号等，工资表、考勤表、提成表、绩效预留表、奖励记录表、入职申请表等，被害人情况简表、出入金记录、从扣押的42号电脑硬盘中提取到的F盘下的“RSJ账单”、“环球账单”文件夹中的客户交易数据等，从刘强电脑网银导出的四个银行账户的交易明细，企业信用信息公示报告，付某出具的承诺申明书、收条，台开会审［2018］810号审计报告，存储在查扣的赵德远使用的电脑中的公民信息资料路径截图及部分公民信息特征等，抓获经过，常住人口基本信息，收条及谅解书等证据证实。
另查明，根据在案各被告人的供述及被告人赵德远记载的工资表、提成表、对账单等，可就低认定被告人刘强违法所得人民币57万余元，被告人赵德远违法所得人民币53万余元，被告人叶飞、程睿违法所得各人民币40万余元，被告人陈洪勇违法所得人民币20万余元，被告人李逢春违法所得人民币10万余元，被告人余跃违法所得人民币4万余元，被告人李定违法所得人民币16万余元，被告人吴远松违法所得人民币19万余元，被告人李艳违法所得人民币8万余元，被告人杨宇违法所得人民币5万余元，被告人雷凯违法所得人民币4万余元，被告人吴婷违法所得人民币8万余元，被告人朱仁龙违法所得人民币10万余元，被告人吴凯违法所得人民币2万余元。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）刘强、赵德远、程睿、叶飞与原审被告人陈洪勇、李逢春、余跃、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、朱仁龙、吴凯结伙，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人陈洪勇、李逢春、余跃、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、朱仁龙、吴凯在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。各被告人归案后均如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人程睿补偿被害人瞿某部分经济损失并取得其谅解，可酌情予以从轻处罚。综合全案犯罪性质、情节及社会危害性，结合各被告人在本案共同犯罪中所起的实际作用，决定对被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞、陈洪勇、余跃依法予以从轻处罚，对被告人李逢春、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、朱仁龙、吴凯依法予以减轻处罚。关于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见、检察院的抗诉意见，经审理认为，1、被告人刘强等人设立的交易平台虽然是一个独立于正规期货市场之外的虚假的交易平台，并使用各种欺诈手段诱使被害人进入其交易平台开户、交易，但其并不控制被害人的账户，且亦无证据证明被告人等人在被害人的投资过程中有进行反向指导，故原判认定本案系非法经营而非诈骗定性准确。2、企业根据法律规定或为经营所需而公开的企业信息，即使包含了个人姓名、联系方式，亦不属于刑法意义上的公民个人信息，本案证据不能证明被告人赵德远等人使用的收集软件具有非法窃取功能，亦无证据证实被收集的公民信息有来源于非公开的信息，故其行为不构成侵犯公民个人信息罪。综上，抗诉机关关于本案应当认定为诈骗罪，并应当对被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞予以数罪并罚的抗诉理由不予支持。3、被告人刘强、赵德远、程睿、叶飞的股份分别为30%、28%、21%、21%，被告人程睿、叶飞均供述违法所得为40余万元，两人供述能够相互印证，依法予以采纳，并以此计算被告人刘强、赵德远的违法所得分别为57万余元和53万余元，且上述违法所得总数与被告人刘强关于公司总的利润的供述及被害人的损失与公司现金日记账记载的支出的差额等亦能相互印证，足以认定。被告人赵德远记载的陈洪勇、李逢春、余跃、李定、吴远松、李艳、杨宇、雷凯、吴婷、朱仁龙、吴凯等人的工资表、提成表、对账表等计算得出上述各被告人的违法所得并结合上述各被告人的供述，就低认定相应违法所得金额，并依法予以追缴。抗诉机关关于原判未予追缴违法所得的抗诉理由成立，依法予以支持。4、本案的犯罪金额有相关审计报告予以证实，且原判已经按照有利于被告人原则进行认定，被告人赵德远及其辩护人关于犯罪金额的意见不予采纳。5、本案被告人刘强等人成立一诺公司后主要实施非法经营活动，依法不能认定为单位犯罪，且被告人刘强等人是非法经营行为的具体实施者，并获取大部分利益，即便相对于“陈某3”亦不属于从属地位；在一诺公司内部，赵德远、程睿均系股东，只是在共同犯罪中分工不同，并无主从之分，依法不能认定为从犯，故被告人赵德远、程睿及其辩护人关于应当认定为单位犯罪，且二被告人系从犯的意见不予采纳。6、被告人刘强在本院审理期间申请撤回上诉，因需对被告人刘强追缴违法所得，故不予准许其撤诉申请。7、根据法律规定各被告人的罚金应在其违法所得一倍以上五倍以下酌情确定，原判对被告人李定、吴远松判处的罚金少于其违法所得，但鉴于上诉不加刑原则，依法予以维持。原判对其余被告人的定罪量刑均在法律幅度内，并无不当。被告人叶飞上诉称原判对其罚金量刑过重的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、驳回上诉人（原审被告人）刘强、赵德远、程睿、叶飞的上诉。
二、维持浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081刑初454号刑事判决主文。
三、继续追缴被告人刘强违法所得人民币57万元，被告人赵德远违法所得人民币53万元，被告人叶飞、程睿违法所得各人民币40万元，被告人陈洪勇违法所得人民币20万元，被告人李逢春违法所得人民币10万元，被告人余跃违法所得人民币4万元，被告人李定违法所得人民币16万元，被告人吴远松违法所得人民币19万元，被告人李艳违法所得人民币8万元，被告人杨宇违法所得人民币5万元，被告人雷凯违法所得人民币4万元，被告人吴婷违法所得人民币8万元，被告人朱仁龙违法所得人民币10万元，被告人吴凯违法所得人民币2万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长程小国
审判员陈敏莉
审判员陈园
裁判日期
二〇一九年十月二十八日
书记员
代书记员许雪征
