审理法院：广州市中级人民法院
案 号：（2006）穗中法刑二终字第563号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2006-10-30
审理经过
广东省广州市白云区人民法院审理广东省广州市白云区人民检察院指控原审被告人林某1、瞿某2、邵某3、张某4、张某5、赖某6、江某7、王某8、谢某9、谢某10、黄某11、王某12、黄某13、林某14犯非法经营罪一案，于2006年7月4日作出（2006）云刑初字第923号刑事判决。原审被告人瞿某2、邵某3、张某4、张某5、赖某6、江某7、王某8、谢某9、王某12不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料、上诉和辩护材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：（一）2005年2月，被告人邵某3通过被告人张某4的介绍商定以260000元的价格向被告人林某1购买一台拼装的YJ14-22型烟机。随后被告人林某1与被告人瞿某2商定以175000元的价格向其购买1台YJ14－22型烟机，以从中赚取差价。被告人瞿某2依约将该型烟机的整套烟机散件运至本市天河区沙太路金轮停车场。同年2月24日晚，被告人林某1、张某4分别指使被告人张某5、被告人赖某6到上述地点交接上述烟机散件。随后，为将烟机散件拼装成烟机，被告人林某1又通过被告人王某12的介绍找到精通拼装烟机的被告人江某7、王某8。江、王二人先后到白云区太和镇石湖村一房内、石湖村旧广从公路上林苑酒家斜对面的旧厂房内观察环境并决定在上述旧厂房进行烟机安装。同时被告人邵某3、张某4等人安排被告人谢某9、黄某11、谢某10、赖某6到安装现场帮忙拼装，并由被告人黄某13负责门卫。同年3月3日公安人员在安装现场抓获被告人江某7、王某8、谢某9、谢某10、黄某11、黄某13，并缴获已拼装成型的YJ14－22烟机1台（经鉴定为伪劣产品）。（二）2003年7月起，被告人林某1伙同被告人张某5，雇请同案人余培成，租用本市天河区燕岭路206号101房非法经营烟机零配件，被告人林某1负责联系供货方与购货方，被告人张某5负责收货和发货以及日常的经营活动，被告人林某14于2004年10月接替同案人余培成，负责记账及其它杂活。2005年3月3日，公安人员在上述房间内抓获被告人林某1、张某5、林某14，并在该房内缴获价值392579.46元的烟机专用件，价值233565元的烟机通用件；随后，公安人员在被告人张某5以周圣建的名义于2005年2月20日租用的本市天河区燕都路40号汇贤楼106房内缴获价值644259.30元的烟机专用件，价值504561元的烟机通用件。原审认定以上事实有被告人供述、证人证言、鉴定结论、书证、现场和赃物照片等证据证实。原审认为，被告人林某1、瞿某2、邵某3、张某4、张某5、赖某6、江某7、王某8、谢某9、谢某10、黄某11、王某12、黄某13无视国家法律，非法买卖、拼装国家实行专卖管理的烟草专用机械，被告人林某1、张某5、林某14非法经营烟草专用机械的专用件，为他人非法经营烟草专用机械提供工具，制造条件，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人林某1、邵某3、张某4、张某5、赖某6、江某7、王某8、谢某9、谢某10、黄某11、王某12、黄某13、林某14属情节特别严重，被告人瞿某2属情节严重。被告人林某1、瞿某2、邵某3、张某4起主要作用，是本案主犯；被告人张某5、赖某6、江某7、王某8、谢某9、谢某10、黄某11、王某12、黄某13是从犯，应减轻处罚。被告人林某1、张某5、林某14非法经营烟草专用机械的专用件，为他人非法经营烟草专用机械提供工具，制造条件，属犯罪预备，可比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。其中，在非法经营烟机专用件中，被告人林某1起到决策、指挥作用，被告人张某5负责日常全面工作，均是主犯。被告人林某14在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法修正案》第八条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十二条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人林某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金15万元。二、被告人瞿某2犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元。三、被告人邵某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元。四、被告人张某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3万元。五、被告人张某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元。六、被告人赖某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元。七、被告人江某7犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元。八、被告人王某8犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元。九、被告人谢某9犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元。十、被告人谢某10犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5千元。十一、被告人黄某11犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5千元。十二、被告人王某12犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3千元。十三、被告人黄某13犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3千元。十四、被告人林某14犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5千元。十五、缴获的赃物YJ14－22烟机1台、烟机零配件1批，作案工具粤A·BW629小轿车一辆，予以没收（由广州市公安局执行）。
上诉人瞿某2及其辩护人的意见是：瞿某2只是为林某1提供部份烟机部件，没有为林某1提供烟机和以整套散件的形式提供烟机；瞿某2倒卖烟机零配件的行为不构成非法经营罪，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪；瞿某2的行为应当是犯罪未遂或者犯罪预备；瞿某2在共同犯罪中不是起主要作用，是帮助犯，应当认定为从犯；原审对瞿某2量刑偏重，请求二审予以纠正。
二审请求情况
上诉人邵某3的上诉意见是：原审认定其犯非法经营罪情节特别严重，缺乏法律依据，其本人认罪态度好、有悔罪表现，原审量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
上诉人张某4及其辩护人的意见是：在共同犯罪中，张某4处于被支配地位，起次要作用，应当认定为从犯；本案应定性为生产伪劣产品，原审认定罪名不当；张某4是自愿认罪，涉案的烟机尚未流入生产假烟的领域，依法应当酌情从轻处罚；请求二审根据这些情节对张某4减轻处罚。
上诉人张某5的上诉意见是：在原审认定的第一宗事实中，其本人是从犯；在第二宗事实中，其没有雇请余培城、林某14，也没有负责日常工作；原审认定其在第二宗事实属于犯罪预备的证据不足；原判量刑过重，请求二审改判。
上诉人赖某6及其辩护人的意见是：本案应定性为生产伪劣产品罪，而且是犯罪未遂；赖某6是从犯，认罪态度好，并且没有获利，请求二审对赖某6从宽处理。
上诉人江某7的上诉意见是：其在本案中是打工者的角色，原审量刑太重，请求二审改判。
上诉人王某8的上诉意见是：其是打工者的角色，是从犯、初犯，认罪态度好，有悔罪表现，原审量刑过重，请求二审改判。
上诉人谢某9的上诉意见是：其本人的行为属于生产、销售伪劣产品罪，是从犯、初犯，原审量刑过重，请求二审改判。
上诉人王某12的上诉意见是：其非法经营犯罪不属情节特别严重，有时初犯、偶犯，原审量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚。
本院查明
经审理查明：一.2005年2月，上诉人邵某3经上诉人张某4介绍，商定以26万元的价格向原审被告人林某1购买一台拼装的YJ14-22型烟机。随后，原审被告人林某1向上诉人瞿某2提出以17.5万元的价格向瞿某2购买1台YJ14－22型烟机的组件。接着，上诉人瞿某2伙同他人组织货源后，依约将该型烟机的整套组件运至本市天河区沙太路金轮停车场，意图从中获利7000元。同年2月24日晚，原审被告人林某1、上诉人张某4分别指使上诉人张某5、上诉人赖某6到金轮停车场交接上述烟机组件；随后，邵某3将货款全部支付给张某4、林某1，张某4从中获利2万元。为将烟机组件拼装成烟机，原审被告人林某1又通过上诉人王某12的介绍，找到精通拼装烟机的上诉人江某7、王某8，雇请上诉人江某7、王某8在本市白云区太和镇石湖村一旧厂房内，对前述烟机组件进行安装。同时，上诉人邵某3、张某4等人安排上诉人谢某9、赖某6、原审被告人黄某11、谢某10到安装现场帮忙拼装，并由原审被告人黄某13负责门卫。同年3月3日，公安人员在前述安装现场抓获江某7、王某8、谢某9、谢某10、黄某11、黄某13，当场缴获已拼装成型的YJ14－22烟机1台，经鉴定为伪劣产品。
上述事实，有下列证据证实：
⒈公安机关出具的抓获经过及相关证言，证实抓获上诉人、原审被告人的具体经过。
⒉身份户籍材料，证实上诉人、原审被告人的身份户籍情况。
3.现场照片、缴获的赃物拼装成型的YJ14-22型烟机的照片、作案工具粤A·BW629小汽车的照片，证实拼装烟机的现场、拼装成型的烟机的特征情况以及粤A·BW629小轿车是用作接送拼装烟机师傅的工具。
4.广东中烟工业公司的证明，证实缴获的拼装烟机1套，包括YJ14卷烟机1台、YJ22接嘴机1台。
5.国家（全国）烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告，证实缴获的卷烟机和接装机是伪劣烟机。
6.上诉人邵某3的供述及辨认材料，证实其通过张某4的介绍向林某1购买烟机；其安排谢某9等人到拼装现场拼装烟机，由谢某9负责拼装现场的事宜；其还提供了一辆粤A·BW629小轿车在拼装现场使用。
7.上诉人张某4的供述及辨认材料，证实其介绍邵某3向林某1购买22型的烟机一台；邵某3支付了28万元，其中2万元是其收取的介绍费，26万元是烟机的价格。
8.上诉人瞿某2的供述证实：林某1提出以17.5万元的价格购买一台YJ14－22烟机组件后，其伙同他人组织货源后，依约将该型烟机的整套组件运至本市天河区沙太路金轮停车场，意图从中获利7000元，但直至案发仍没有收到林某1的款项。
9.上诉人张某5的供述及辨认材料，证实其受被告人林某1的指派，于2005年2月24日晚到金轮停车场接收烟机组件。
10.上诉人王某12的供述及辨认材料，证实其获悉林某1需要拼装烟机的师傅后，便联系介绍江某7到广州帮林某1拼装烟机。
11.上诉人王某8、江某7的供述及辨认材料，证实王某12叫他们到广州市拼装烟机；拼装一套烟机的工钱是18000元；粤A·BW629黑色小轿车是接送他们的车辆；谢某9、赖某6、黄某11、谢某10在拼装现场帮忙，黄某13在拼装现场看门口。
12.上诉人赖某6的供述及辨认材料，证实其受岳父张某4的指派到金轮停车场接烟机散件，随后到拼装现场帮忙拼装烟机；粤A·BW629黑色小轿车是用来接送的车辆；王某8、江某7是拼装烟机的师傅；谢某9、黄某11、谢某10在拼装现场帮忙；谢某9还负责开车接送。
13.上诉人谢某9的供述及辨认材料，证实其受邵某3的指派到烟机拼装现场帮忙，邵某3给了一辆A·BW629黑色小轿车让其负责开车接送；王某8、江某7是拼装烟机的师傅，黄某11、谢某10在拼装现场帮忙，黄某13负责看门口。
14.原审被告人谢某10的供述及辨认材料，证实其应邵某3的要求到烟机拼装现场帮忙；王某8、江某7是拼装烟机的师傅，黄某11、赖某6在拼装现场帮忙，黄某13负责看门口；谢某9负责接送，粤A·BW629黑色小轿车是用来接送的车辆。
15.原审被告人黄某11的供述及辨认材料，证实其受谢某9的邀请到烟机拼装现场帮忙；王某8、江某7是拼装烟机的师傅，谢某10、赖某6在现场参与拼装，谢某9负责看管烟机及接送，黄某13负责看门口。
16.原审被告人黄某13的供述及辨认材料，证实其在涉案的拼装烟机厂房负责看房门；王某8、江某7是拼装机器的师傅，谢某9、黄某11、谢某10、赖某6是帮手。
二.2003年7月起，原审被告人林某1伙同上诉人张某5，雇请同案人余培成，租用本市天河区燕岭路206号101房非法经营烟机零配件，原审被告人林某1负责联系供货方与购货方，上诉人张某5负责收货和发货以及日常的经营活动，原审被告人林某14于2004年10月接替同案人余培成，负责记账及其它杂活。2005年3月3日，公安人员在上述房间内抓获林某1、张某5、林某14，并在该房内缴获价值392579.46元的烟机专用件和价值233565元的烟机通用件。随后，公安人员在上诉人张某5以周圣建的名义租用的本市天河区燕都路40号汇贤楼106房内缴获价值644259.30元的烟机专用件和价值504561元的烟机通用件。
上述事实，有下列证据证实：
⒈现场照片、缴获的烟机配件的照片，证实经营烟机配件的现场及缴获的烟机配件的特征情况。其中，林某1、林某14对本市天河区燕岭路206号101房的现场及房内的配件予以确认，张某5对本市天河区燕岭路206号101房和燕都路40号汇贤楼首层106房的现场及房内的配件予以确认。
⒉扣押物品清单、全国烟草质量监督检验中心出具的《关于广州市公安局查获烟草专用机械零部件的鉴定结果》、广州市价格认证中心穗价鉴（赃）重［2005］9、10、11、12号刑事涉案物价格鉴定结论书证实：在本市天河区燕岭路206号101房内缴获的烟机专用件共价值392579.46元，缴获的烟机通用件共价值233565元；在本市天河区燕都路40号汇贤楼首层106房内缴获的烟机专用件共价值644259.30元，缴获的烟机通用件共价值504561元。
⒊房屋租赁合同书、证人唐春宪的证言及辨认材料证实：2003年7月底，张某5持周建华的身份证与唐春宪签订租用广州市天河区燕岭路206号101房的房屋租赁合同；2004年7月30日，张文杰再以周建华的名义续签合同；2004年10月起，由林某14接手缴交房租、水电费。
⒋物业租赁合同、证人陈少宁的辨认材料证实：2005年2月20日，张某5以周圣建的名义与广东粤垦物业管理公司签订租用广州市天河区燕都路40号汇贤楼106房的物业租赁合同。
⒌在现场缴获的烟机拼装图纸、送货单、货款明细票、产品发货清单等书证材料，证实烟机配件的经营情况。
⒍原审被告人林某1的供述，证实其与张某5合伙做烟机配件生意，烟机配件是放在燕岭路206号101房内，原来是请余培成帮忙，后来请林某14负责看守仓库、记账、送配件。
⒎原审被告人林某14的供述及辨认材料，证实其在101仓库帮林某1看管仓库，该仓库是储存零配件，不知道货主是张某5还是林某1。
⒏上诉人张某5的供述及辨认材料，证实林某1经营101房的烟机配件共有4个人，林某1主要负责联系供货方和购买方；其本人负责接货与发货，负责具体业务的操作和管理；林某14负责做账，接替余培成的工作。
本院认为
本院认为，上诉人邵某3、张某4、瞿某2、张某5、赖某6、江某7、王某8、谢某9、王某12和原审被告人林某1、谢某10、黄某11、黄某13无视国家法律，非法买卖、拼装国家实行专卖管理的烟草专用机械；上诉人张某5、原审被告人林某1、林某14非法经营烟草专用机械的专用件，上诉人和原审被告人的行为均已构成非法经营罪。在非法经营烟机专用件的共同犯罪中（本案第二宗事实），林某1起到决策、指挥作用，张某5负责日常全面工作，均是主犯；而林某14受雇佣负责记帐及看管仓库等杂务，起次要作用，是从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚，鉴于林某1、张某5、林某14非法经营烟机专用件属犯罪预备，依法对林某1从轻处罚，对张某5、林某14减轻处罚。在非法买卖、拼装烟机的共同犯罪中（本案第一宗事实），原审被告人林某1向上诉人瞿某2购买烟机组件，再销售给上诉人邵某3，并雇请同案人将组件拼装成烟机；上诉人邵某3购买烟机，确定烟机拼装地点，并雇请同案人拼装烟机；上诉人张某4积极撮合邵某3和林某1买卖烟机，并指使同案人交接和拼装烟机；故林某1、邵某3、张某4起主要作用，是主犯；而上诉人张某5、赖某6、江某7、王某8、谢某9、王某12、原审被告人谢某10、黄某11、黄某13起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。关于上诉人及其辩护人的意见，经查，上诉人瞿某2、张某4、赖某6、谢某9及相关辩护人认为本案应定性为生产、销售伪劣产品罪以及关于犯罪形态的意见，理据不充分，本院不予采纳；关于上诉人邵某3、王某12不属情节特别严重的意见、关于张某4属从犯等上诉意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳；原审对上诉人江某7、王某8等人是从犯等情节，在量刑时已作综合考虑，上诉人江某7、王某8等人再以此为由要求从轻处罚，理据不足，本院不予采纳。上诉人瞿某2犯罪在情节上不属“特别严重”；其是应本案主犯林某1的要求，为主犯组织烟机组件，没有参与烟机的拼装等重要的系列行为，也未收到烟机组件的款项，故上诉人瞿某2及其辩护人认为原审量刑偏重的意见成立，本院予以采纳，考虑到上诉人瞿某2有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，依法可对上诉人瞿某2适用缓刑。原审认定事实清楚，证据充分，定罪正确，审判程序合法，唯对上诉人瞿某2量刑偏重，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十二条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广州市白云区人民法院（2006）云刑初字第923号刑事判决中的第一项、第三项至第十五项判决；维持广州市白云区人民法院（2006）云刑初字第923号刑事判决中第二项的定罪部分。
二、撤销广州市白云区人民法院（2006）云刑初字第923号刑事判决中第二项的量刑部分。
三、上诉人瞿某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张坚雄
代理审判员石春燕
代理审判员林旭群
裁判日期
二〇〇六年十月三十日
书记员
书记员邓慧琳
