审理法院：丽江市中级人民法院
案 号：（2016）云07刑终138号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-01-23
审理经过
永胜县人民法院审理由永胜县人民检察院提起公诉的原审被告人刘某1、张某2、陈某3、方某4、杨某5、查某6、袁某7、王某8、赵某9、李某10、姜某11、李某12、杨某13、朱某14涉嫌犯非法经营罪一案，于2016年10月20日作出（2016）云0722刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某1、张某2、陈某3、方某4、杨某5不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日受理后，依法组成合议庭，经审查全部证据材料，讯问被告人，认为事实清楚，决定书面审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：2015年10月，被告人刘某1组织张某2、陈某3、方某4、赵某9、杨某5、袁某7，查某6、王某8、李某10贩卖烟叶。期间，本案被告人合伙、分伙或单独贩卖烟叶，其中：
2015年10月8日，被告人刘某1、张某2、陈某3、方某4、赵某9五人合伙从云南省罗平县非法收购烟叶运输至永胜县，通过姜某11提供的烟叶合同将719.40千克烟叶贩卖到永胜县板桥烟站，贩卖烟叶所得款23831.77元人民币。
2015年10月12日，被告人陈某3、方某4、杨某5、赵某9从师宗某收购三面包车烟叶运往永胜县，刘某1、张某2、王某8在祥云某下庄镇收购了两面包车烟叶，双方在宾川县会合后，一同将烟叶运至永胜县，通过姜某11提供的烟叶合同将820.60千克烟叶贩卖到永胜县板桥烟站，贩卖烟叶所得款28221.62元人民币。
2015年10月13日，被告人张某2在昆明市宜良县收购一批烟叶后，雇请李小平用货车将烟叶运往永胜县贩卖，次日，李小平驾驶货车途经永胜县片角镇路段时，被永胜县烟草专卖局工作人员查获。经计量，该车烟叶重1130.60千克，经鉴定，烟叶价格为55038.00元人民币。
2015年10月14日，被告人刘某1、陈某3、方某4、杨某5、赵某9五人合伙在师宗某收购了一批烟叶，同时，刘某1、袁某7、查某6、李某10、王某8五人合伙在师宗某收购了一批烟叶。由刘某1雇请杨某13用货车将两伙人收购的烟叶一同运输至永胜县，次日，通过姜某11提供的烟叶合同将6211.80千克烟叶贩卖到永胜县板桥烟站，贩卖烟叶所得总款207897.09元人民币。其中，刘某1、袁某7、查某6、王某8、李某10合伙贩卖的烟叶3398.10千克，贩卖烟叶所得款113819.00元人民币；刘某1、陈某3、方某4、杨某5、赵某9合伙贩卖的烟叶2813.70千克，贩卖烟叶所得款94078.09元人民币。
2015年10月17日，被告人刘某1、陈某3、方某4、杨某5、查某6、袁某7、赵某9、王某8、李某10九人合伙从师宗某收购了一批烟叶，用方某4、杨某5、赵某9的面包车运输至临沧市云某，同年10月17日、18日，通过李某12提供的烟叶合同将375千克烟叶贩卖到云某茶房烟站，贩卖烟叶所得款8849.10元人民币。
2015年10月27日，被告人刘某1、陈某3、方某4、杨某5、查某6、袁某7、李某10七人合伙在师宗某收购了一批烟叶，由刘某1雇请朱某14用货车运往临沧市云某，货车行驶至昆明市宜良县时，将张某2在宜良县收购的一批烟叶装入朱某14的货车一同运往云某。同年10月27、28日，通过李某12、戴某提供的烟叶合同将5330.90千克烟叶贩卖到云某茶房烟站，贩卖烟叶所得金额为128972.18元人民币。其中刘某1、陈某3、方某4、杨某5、查某6、袁某7、李某10七人的为88790.00元，刘某1、张某2二人的为40182.18元。
在贩卖烟叶的过程中，刘某1以每销售一千克烟叶支付两元人民币报酬的方式联系李某12、姜某11等人向其提供烟叶合同，陈某3负责管理由合伙人张某2、方某4、陈某3、赵某9、杨某5出资用于收购烟叶的资金，袁某7负责管理由合伙人王某8、李某10、袁某7、查某6出资用于收购烟叶的资金，李某10仅参与收购烟叶，未参与运输、销售环节。
案发后，被告人刘某1、陈某3、杨某5被公安机关抓获归案，被告人张某2、方某4、袁某7、赵某9、查某6、王某8、李某10、李某12、姜某11、杨某13、朱某14到公安机关投案自首，被告人陈某3案后积极规劝其他同案被告人到公安机关投案自首。
一审法院认为
原审法院认为，被告人刘某1、张某2、陈某3、方某4、杨某5、查某6、袁某7、王某8、赵某9、李某10、姜某11、李某12、杨某13、朱某14非法经营国家专营、专卖的烟草，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人刘某1、姜某11参与非法经营的数额均在二十五万元以上，属情节特别严重；被告人张某2、陈某3、方某4、杨某5、查某6、袁某7、王某8、赵某9、李某10、李某12、杨某13、朱某14参与非法经营的数额均在五万元以上不满二十五万元，属情节严重。在共同犯罪中，被告人刘某1、张某2、陈某3、方某4、杨某5、查某6、袁某7、王某8、赵某9起积极主要作用，系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某3归案后打电话规劝其他同案犯投案自首，系立功，可以从轻处罚。被告人李某10、姜某11、李某12、杨某13、朱某14起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张某2在其烟叶被查获后仍继续作案，主观恶性较深，应当酌情从重处罚。案发后，被告人张某2、方某4、袁某7、查某6、赵某9、王某8、李某10、姜某11、李某12、杨某13、朱某14主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。鉴于被告人刘某1归案后，能如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚。据此，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元（罚金已交纳）；二、被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；三、被告人陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；四、被告人方某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；五、被告人杨某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；六、被告人查某6犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；七、被告人袁某7犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；八、被告人王某8犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；九、被告人赵某9犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；十、被告人李某10犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；十一、被告人姜某11犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）；十二、被告人李某12犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）；十三、被告人杨某13犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）；十四、被告人朱某14犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）；十五、本案被查获的烟叶1130.6千克予以没收，由扣押机关依法处理。
二审请求情况
上诉人刘某1上诉称：一、我卖烟叶的合同是经过当地政府部门提供的，所以我把烟叶卖给国家设立的烟草收购站是合法的；二、我与其他人收购烟叶卖给烟叶收购站并不是我组织的，而是一起吃饭时临时起意就开始做的；三、一审判决对我的量刑过重，请求依法改判。
上诉人张某2上诉称：一、我总共参与贩卖烟叶四次，每次的数量都是确定的，但一审判决将所有的烟叶数量算在我的涉案金额上；二、我每次卖烟叶都是亏本的，而且我的烟叶被查获后被没收了，损失较大；三、我的烟叶被查获当天，刘某1、袁某7等人也在，并且是他们打电话给说我有人缉查，他们仍然卖了烟叶，而我以后就没有参与了，说我被查获后继续作案不公平；四、我的烟叶是从烟农手中收购的，是国家不收购了要烂在地里的烟叶，我收购烟叶还可以解决烟农的实际问题；五、我认为在各被告人中对我量刑不公平，请求对我从轻处罚。
上诉人陈某3上诉称：我们收购烟叶且用烟农的合同卖烟实际上解决了烟农的实际问题，只是途径不对。请求给予从轻处罚。
上诉人方某4上诉称：一审认定我为主犯是错误的；我们虽然犯了罪，但主观恶性不大，请求从轻判处。
上诉人杨某5上诉称：请考虑我家的实际困难，给予我从轻处罚。
上诉人杨某5的辩护人的辩护意见是：上诉人杨某5归案后如实供述犯罪事实，并表示认罪服法，在二审定罪量刑时请予考虑如下内容：1、上诉人杨某5的涉案金额为20万元多一点，没有达到情节特别严重的程度；2、杨某5、查某6等人是半路入伙，在共同犯罪中起从属和次要作用，应认定为从犯；3、上诉人参与的本次非法贩卖烟叶的行为社会危害性相对较小；4、上诉人家庭有特殊困难。故请求给予判处缓刑。
二审过程中，上诉人、辩护人及原审被告人未向本院提供新的证据。
本院查明
经审理，本院查明的上诉人、原审被告人的犯罪事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
上述事实有一审过程中公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：1、永胜县烟草专卖局案件移送函、移送清单、受案登记表、立案决定书；2、户口证明、前科查询情况证明；3、抓获经过、到案经过；4、计量笔录、物证照片、计量照片、烟叶保管委托书、扣押决定书、扣押清单；5、永胜县烟草公司板桥烟站烟叶收购发票；6、云南省烟草公司临沧市烟叶收购磅码单；7、贩卖烟叶数量、金额记录单（袁某7提交）；8、永胜县发展和改革局价格鉴证所永发价认（2016）58号价格鉴定结论书；9、姜某11、方某4、陈某3辨认笔录及照片；10、证人柯某、雷某、左某1、左某2、李某1、张某1、高某1、张某2、张某3、张某4、李某8、九香文、孔某、李某2、子金海、谭某、子菊贵、王某1、杨某1、曹某、和向某、和金某、和莲凤、高某2、子廷珍、赵某1、赵某2、李某3、李某4、海红英、关某、李某5、高某3、王某2、李某6、刘某、董某、周某1、戴某、李某7、张某5、张某6、黄某、杨某2、吴某、周某2、张某7、黎某、詹某1、谢某1、子昭然证言；11、被告人陈某3的辩护人向本院提交了账本1本、永胜县法律援助中心出具的情况说明1份；12、被告人刘某1、张某2、陈某3、方某4、杨某5、查某6、袁某7、赵某9、王某8、李某10、李某12、姜某11、杨某13、朱某14的供述与辩解；
以上证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为
经审理，本院认为，上诉人（原审被告人）刘某1、张某2、陈某3、方某4、杨某5及原审被告人查某6、袁某7、王某8、赵某9、李某10、姜某11、李某12、杨某13、朱某14非法收购、倒卖国家专营的烟叶，扰乱市场秩序，其行为确已构成非法经营罪。上诉人刘某1及原审被告人姜某11非法经营和参与非法经营的数额均在二十五万元以上，情节特别严重；上诉人张某2、陈某3、方某4、杨某5及原审被告人查某6、袁某7、王某8、赵某9、李某10、李某12、杨某13、朱某14参与非法经营的数额均在五万元以上不满二十五万元，情节严重。在共同犯罪中，上诉人刘某1组织并积极实施犯罪，系主犯。原审被告人姜某11、上诉人张某2、陈某3、方某4、杨某5及原审被告人查某6、袁某7、王某8、赵某9、李某10、李某12、杨某13、朱某14系从犯。原审被告人陈某3归案后规劝同案犯投案自首，具有立功表现。案发后，上诉人张某2、方某4及原审被告人袁某7、查某6、赵某9、王某8、李某10、姜某11、李某12、杨某13、朱某14主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首。上诉人刘某1关于“我卖烟叶的合同是经过当地政府部门提供的，我把烟叶卖给国家设立的烟草收购站是合法的”、“我与其他人收购烟叶卖给烟叶收购站并不是我组织的，而是一起吃饭时临时起意就开始做的”的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳；上诉人张某2关于“我的烟叶是从烟农手中收购的，是国家不收购了要烂在地里的烟叶，我收购烟叶还可以解决烟农的实际问题”的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳；上诉人陈某3关于“我们收购烟叶且用烟农的合同卖烟实际上解决了烟农的实际问题”的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳；对于各上诉人的其他上诉意见及杨某5的辩护人的辩护意见，本院结合全案事实酌情予以采纳。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法；在适用法律上，适用缓刑未引用《中华人民共和国刑法》第七十二条应予纠正；在量刑方面，对上诉人张某2、陈某3、方某4、杨某5可根据其犯罪事实、情节、在共同犯罪中的作用、认罪诲罪态度等作适当调整。据此，根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持（2016）云0722刑初127号刑事判决第一项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项即对上诉人（原审被告人）刘某1、原审被告人查某6、袁某7、王某8、赵某9、李某10、姜某11、李某12、杨某13、朱某14的定罪量刑及涉案财物的处理。
二、撤销（2016）云0722刑初127号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项即对上诉人（原审被告人）张某2、陈某3、方某4、杨某5的判决部分。
三、上诉人（原审被告人）张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年；并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
四、上诉人（原审被告人）陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
五、上诉人（原审被告人）方某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
六、上诉人（原审被告人）杨某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李炳祥
审判员田玉林
审判员和雪芬
裁判日期
二〇一七年一月二十三日
书记员
书记员和粉亮
