审理法院：衡阳市中级人民法院

案　　号：（2015）衡中法刑二终字第223号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-12-28

审理经过

湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人贺某某、李某甲、易某某等九人犯非法经营罪一案，于二○一四年十一月八日作出（2015）耒刑二初字第99号刑事判决。原审被告贺某某不服，提出上诉，本院于二○一四年十一月八日作出（2014）衡中法刑二终字第14号刑事裁定，以原判认定贺某某与李某甲、钟某甲、全某某、胡某某、易某某、全某某、曾某某构成共同犯罪的事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回耒阳市人民法院重新审判。湖南省耒阳市人民法院依法受理后，于二0一五年八月二十五日作出（2015）耒刑二重字第1号刑事判决。原审被告人李某甲、易某某、钟某甲均不服，提出上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人邓亚生、上诉人钟某甲及其辩护人王娟、上诉人易某某及其辩护人牛涵、原审被告人贺某某、欧阳某某、胡某某、全某某、曾某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，被告人贺某某、欧阳某某夫妇系耒阳市太平圩乡皂田村15组农民。2012年开始无证买卖高档香烟，主要是白沙和天下、黄鹤楼鄂尔多斯、云烟大重九、玉溪（庄园）等品牌香烟。被告人贺某某联系买卖香烟，被告人欧阳某某协助被告人贺某某打款、转账、记账。被告人贺某某在找香烟货源的过程中认识了在长沙市经营“瑞麟烟酒商行”的被告人李某甲、胡某某夫妇和承包经营刘某某所开“雅锦烟酒商行”的被告人钟某甲、易某某夫妇，通过他人介绍电话联系上广东省普宁市的被告人王某甲。在销售香烟的过程中，被告人贺某某认识了在衡阳市沿江路开“红梅副食店”的被告人曾某某和在衡阳市华新开发区开“振发烟酒”店的被告人全某某等人。被告人李某甲、胡某某、钟某甲、易某某从不明渠道进购白沙和天下、黄鹤楼鄂尔多斯、云烟大重九等品牌香烟转售给被告人贺某某，被告人王某甲从广东省普宁市香烟零售店收购白沙和天下、尚品蓝、盖蓝芙蓉王、软蓝芙蓉王等香烟转卖给被告人贺某某。被告人贺某某将收购的香烟再卖给被告人曾某某、全某某等衡阳市区和耒阳市的香烟零售商。被告人贺某某买卖香烟的方式，一般是事先电话联系好香烟的品种、数量及价格，然后通过物流公司发货，通过银行向双方确认的账户打款的方式支付货款完成交易。

2012年9月至2013年11月期间，被告人贺某某、欧阳某某夫妇，从被告人李某甲、胡某某夫妇开的“瑞麟烟酒商行”和被告人钟某甲、易某某夫妇承包经营的“雅锦烟酒商行”及未办理烟草专卖许可证的被告人王某甲处进购盖蓝芙蓉王、软蓝芙蓉王、白沙（和天下）、黄鹤楼（鄂尔多斯）、大重九、玉溪（庄园）等品牌香烟，出售给被告人曾某某和黄某某、伍某某、罗某某、张某某、居某某、钟某乙等零售商或者大宗香烟购买者。被告人贺某某、欧阳某某与被告人李某甲、胡某某、钟某甲、易某某、王某甲、全某某、曾某某的交易资金都是通过银行打款或者网上银行转账的方式支付；被告人贺某某、欧阳某某出售香烟和销售香烟给被告人曾某某，一般通过电话联系，物流公司发货，被告人贺某某自己提货、送货或者约好的的士司机送货的方式进行交易；出售给黄某某、伍某某、罗某某、张某某、居某某、钟某乙等零售商或者大宗香烟购买者的，有现金支付，也有银行打款或者网上银行转账的方式支付。

被告人李某甲、胡某某、钟某甲、易某某的香烟是从一些不明身份的销售商处购进的，被告人王某甲是从其居住地的市场收购香烟。被告人李某甲、胡某某、钟某甲、易某某将收购的香烟一般每条加价人民币5至10元（以下币种同）出售给被告人贺某某、欧阳某某。

被告人王某甲将收购的香烟，每条加价0.5至3元的价格给被告人贺某某、欧阳某某。被告人贺某某、欧阳某某将每条香烟再加价5至10元出售给被告人全某某、曾某某等人。

被告人欧阳某某、胡某某、易某某在香烟购销过程中均协助各自丈夫从事电话联系、发货、打款、记账等一些辅助工作。

为方便交易，被告人李某甲、胡某某以其母亲柳建云的身份在长沙农商银行办理了卡号为6221690201071186626的银行卡；被告人钟某甲、易某某以钟某甲的身份在中国工商银行办理了卡号为6222021901016898833和6222021901016274480的两张银行卡，在建设银行办理了卡号为6215982920520002964的一张银行卡；被告人王某甲在工商银行以其本人身份办理了卡号分别为6222082019000919279和6222082019000714480的银行卡，以其母黄美清的身份在建设银行办理了卡号为6222700326410018233的银行卡，以其父亲王淑清的身份在建设银行办理了卡号为6227003264080102157的银行卡；被告人贺某某、欧阳某某以贺才喜的身份在工商银行办理了卡号为6222081905000758009的银行卡，以贺某某的身份在建设银行办理了卡号为6227075740302845、2951269980110073468的银行卡。

被告人贺某某、欧阳某某以直接存款的方式多次向被告人李某甲、胡某某在长沙农商银行账号为6221690201071186626的账户存入购买香烟款共计6102350元，向被告人钟某甲在工商银行的账号为6222021901016898833的账户直接存入购买香烟款共计558120元，账号为6222021901016274480的账户转账支付购买香烟款共计1814690元，向建设银行账号为6215982920520002964的账户转账支付购买香烟款共计876213.2元，合计3249023.2元，被告人贺某某、欧阳某某多次向被告人王某甲在工商银行账号为6222082019000919279的账户转账支付购买香烟款共计205890元，账号为6222082019000714480的账户转账存入购买香烟款共计1495848元，向被告人王某甲母亲在建设银行账号为6227003264110018233的账户转账支付购买香烟款共计73500元，向被告人王某甲父亲在建设银行账号为6227003264080102157的账户转账支付购买香烟款420250元，合计2195488元。被告人曾某某向被告人贺某某、欧阳某某卡号为6007075740302845的账户存入购买香烟款共计1262430元。被告人全某某向被告人贺某某、欧阳某某账号为2951269980110073468的账户存入购买香烟款共计477488元。

2013年11月6日，耒阳市公安局民警从物流公司和被告人贺某某、欧阳某某的住宅缴获黄鹤楼（鄂尔多斯）香烟187条，白沙香烟（尚品蓝）100条、白沙（和天下）40条。经湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告认定，被缴获的黄鹤楼（鄂尔多斯）香烟、白沙（和天下）香烟系真品香烟。

另查明，被告人全某某、曾某某均办理了烟草专卖零售许可证。2013年11月27日，被告人全某某因本案被耒阳市烟草局罚款3572.22元，且被吊销了烟草专卖零售许可证。

又查明，2013年11月29日，被告人曾某某到耒阳市公安局投案，到案后，如实供述了其向被告人贺某某、欧阳某某购买香烟的事实。

还查明，2013年11月16日，被告人贺某某被抓获后，主动带侦查人员到家中抓获了同案人欧阳某某及查获了部分香烟。

上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人贺某某、欧阳某某的供述及辨认笔录；2、被告人李某甲、胡某某的供述及辨认笔录；3、被告人钟某甲、易某某的供述及辨认笔录；4、被告人王某甲的供述；5、被告人全某某的供述及辨认笔录；6、被告人曾某某的供述及辨认笔录；7、证人黄某某、伍某某、居某某、钟某乙、罗某某、张某某登的证言及辨认笔录；8、证人钟牡丹的证言；9、证人贺湘群的证言；10、烟草专卖零售许可证；11、耒阳市烟草局移送案件材料；12、扣押物品清单及涉案物品核价表和搜查笔录；13、银行卡客户查询单、个人业务存款凭证、转账汇总表及银行视频截图；14、被告人贺某某手机通讯详单；15、到案经过及抓获经过；16、到案经过情况说明；17、户籍证明等证据。

一审法院认为

原审法院认为，被告人贺某某、欧阳某某、王某甲无烟草专卖许可证，从事烟草买卖营利活动。被告人李某甲、胡某某、钟某甲、易某某、全某某、曾某某自己办理了烟草专卖零售许可证，明知烟草进货渠道是由国营烟草公司配送，明知被告人贺某某、欧阳某某无烟草专卖许可证从事烟草经营活动，以牟利为目的与被告人贺某某、欧阳某某共同倒卖烟草专卖品，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条和2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条的规定，对无烟草专卖批发许可证的，个人非法经营数额在5万元以上的，应按非法经营罪定罪处罚。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，无烟草批发许可证经营烟草专卖品的以非法经营罪定罪处罚。因此，被告人贺某某、欧阳某某、李某甲、胡某某、钟某甲、易某某、王某甲、全某某、曾某某均构成非法经营罪。被告人贺某某、欧阳某某交易金额1154万余元，被告人李某甲、胡某某参与交易金额610万余元，被告人钟某甲、易某某参与交易金额324万余元，被告人王某甲参与交易金额219万余元，被告人曾某某参与交易金额126万余元，被告人全某某参与交易金额47万余元，均系情节特别严重。被告人贺某某无证经营烟草专卖品，主动联系进货和销售，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人欧阳某某帮助被告人贺某某打款、转账，起次要作用，系从犯。被告人李某甲、胡某某、钟某甲、易某某、王某甲在与被告人贺某某建立联系后，长时间多次为被告人贺某某从不明渠道收购香烟专卖品牟利；被告人全某某、曾某某为被告人贺某某、欧阳某某销售从非法渠道进购的烟草专卖品，在共同犯罪中，被告人李某甲、胡某某、钟某甲、易某某、王某甲、全某某、曾某某均起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人贺某某带侦查人员抓获同案人欧阳某某，有立功表现，可从轻或减轻处罚。被告人曾某某主动投案，到案后及开庭审理过程中均如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人贺某某、欧阳某某、李某甲、胡某某、钟某甲、易某某、全某某均自愿认罪，认罪态度好，可酌情从轻处罚。且九被告人经营的是真品香烟，社会危害性不大，亦可酌情从轻处罚。综上，对被告人贺某某、李某甲、钟某甲、王某甲、全某某、欧阳某某、胡某某、易某某、全某某、曾某某均减轻处罚。根据被告人贺某某、李某甲、钟某甲、王某甲、全某某、欧阳某某、胡某某、易某某、曾某某的犯罪情节及悔罪表现，参考司法局社区矫正评估意见，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人贺某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。被告人欧阳某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。被告人钟某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。被告人易某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人全某某犯非法经营罪，单处罚金人民币四万元。被告人曾某某犯非法经营罪，单处罚金人民币四万元。二、被告人贺某某、欧阳某某已被扣押的黄鹤楼（鄂尔多斯）香烟187条，白沙香烟（尚品蓝）100条、白沙（和天下）香烟40条，予以追缴，拍卖或者变卖后所得款项，上缴国库。

二审请求情况

上诉人李某甲上诉认为，原判认定上诉人夫妇与贺某某、欧阳某某共同倒卖烟草与事实不符，上诉人系有证经营，依法不应构成非法经营罪，请求二审法院改判无罪。其辩护人与其意见基本一致。

上诉人钟某甲上诉认为，原判认定上诉人与贺某某、欧阳某某构成共同犯罪系认定事实错误，上诉人夫妇经营的烟酒行办理了烟草专卖零售许可证，根据最高人民法院对李明华案的批复，不宜将非法经营罪处理，故请求二审法院改判无罪。其辩护人与其意见基本一致。

上诉人易某某上诉认为，原判认定上诉人夫妇与贺某某、欧阳某某构成共同犯罪系认定事实错误，上诉人夫妇经营的烟酒行办理了烟草专卖零售许可证，根据最高人民法院对李明华案的批复，不宜将非法经营罪处理，故请求二审法院改判无罪。其辩护人与其意见基本一致。

检察机关当庭认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院维持原判。

本院查明

经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人贺某某、欧阳某某、王某甲无烟草专卖许可证，从事烟草买卖营利活动，上诉人李某甲、钟某甲、易某某及原审被告人胡某某、全某某、曾某某明知烟草应从指定烟草专卖部门进货，而与被告人贺某某、欧阳某某共同非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人李某甲、易某某、钟某甲及其辩护人提出的三上诉人无罪的理由，经查与事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，原审被告人贺某某起主要作用，系主犯，上诉人李某甲、钟某甲、易某某及原审被告人欧阳某某、胡某某、王某甲、全某某、曾某某均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人贺某某带领侦查人员抓获同案犯欧阳某某，有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人曾某某主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人李某甲、易某某、钟某甲与原审被告人贺某某、欧阳某某、胡某某、全某某、曾某某到案后如实供述其犯罪事实，重审开庭时均自愿认罪，二审开庭时亦未对基本事实有异议，故可酌情从轻处罚。鉴于上诉人李某甲、易某某、钟某甲及原审被告人胡某某均办理了烟草零售许可证，经营的亦都是真品香烟，社会危害性不大，故原判对三上诉人及原审被告人胡某某量刑过重，应予纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，但对上诉人李某甲、易某某、钟某甲及原审被告人胡某某量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二重字第1号刑事判决书第一项中对原审被告人贺某某、王某甲、欧阳某某、全某某、曾某某的定罪量刑部分，对上诉人李某甲、钟某甲、易某某及原审被告人胡某某的定罪部分以及第二项；

二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二重字第1号刑事判决书第一项中对上诉人李某甲、钟某甲、易某某及原审被告人胡某某的量刑部分；

三、上诉人李某甲犯非法经营罪，单处罚金人民币十五万元（已缴纳）；

四、上诉人钟某甲犯非法经营罪，单处罚金人民币十万元（已缴纳）；

五、上诉人易某某犯非法经营罪，单处罚金人民币五万元（已缴纳）；

六、原审被告人胡某某犯非法经营罪，单处罚金人民币八万元（已缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘文斌

审判员李雁宾

代理审判员朱瑶

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日

书记员

书记员张云