审理法院：开远铁路运输法院
案 号：（2016）云7102刑初字17号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-07-07
审理经过
开远铁路运输检察院以开铁检刑诉〔2015〕16号起诉书指控被告人杨青、杨某2犯非法经营罪，于2015年10月13日向本院提起公诉，本院于2015年10月14日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年11月13日在本院法庭公开开庭审理了本案，于2016年1月27日作出〔2015〕开铁刑初字第18号刑事判决，被告人杨青提出上诉。昆明铁路运输中级法院于2016年4月12日作以(2016)云71刑终字2号刑事裁定，撤销原判,发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案，开远铁路运输检察院指派检察员李竹君、代理检察员杨栀琳出席法庭支持公诉。被告人杨青及其辩护人雷彬、被告人杨某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审请求情况
开远铁路运输检察院指控：
2015年4月25日，被告人杨某2驾驶车牌为云H179**货车从文山运送卷烟至丘北，并联系杨青准备在上寨仓库接货。后杨某2驾车途经文砚公路老收费站时，被文山市烟草专卖局执法人员在检查点查获，当场查获假冒注册商标的伪劣卷烟4500条，价值人民币217000元。
2015年5月25日，被告人杨某2驾驶车牌为云H179**货车从丘北至砚山准备接运假烟，由被告人杨青探路后告知杨某2路上安全。在杨某2驾驶车辆到达丘北县桥头时，被公安机关抓获，当场缴获用“斯坦尼钢琴”纸箱包装的假冒注册商标的伪劣卷烟4500条，价值人民币221500元。
针对指控的上述犯罪事实，公诉机关提交了犯罪嫌疑人归案情况说明、工作情况、提取笔录、扣押物品清单、检测报告、鉴定意见通知书、身份证明、刑事照片、被告人供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨青、杨某2的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究二名被告人的刑事责任，判处二被告人五年以上有期徒刑，并处罚金。
一审答辩情况
被告人杨青辩称：1、未参与2015年4月25日运输假烟；2、2015月5月25日这次杨某2拉假烟过程中，自己只是帮杨某2探路。3、被公安机关扣押了他的1800元现金；4、要求法院对他从轻处罚。
被告人杨某2对检察院起诉书指控没有意见，要求法院对其从轻处罚。
被告人杨青的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人杨青参与2015年4月25日伙同杨某2共同非法经营的事实，属认定事实不清，证据不足，依法不予认定。2、杨青、杨某2的行为应定为生产、销售伪劣产品罪，且系犯罪未遂。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”杨青、杨某2拉的假烟尚未销售出去，故杨青的行为应依法定性为生产、销售伪劣产品罪（未遂）。3、公诉机关指控杨青在2015年5月25日参与杨某2拉假烟过程中帮助杨某2探路，构成共同犯罪无异议，但杨青的行为是犯罪未遂，应当比照既遂，从轻或者减轻处罚。4、杨青应该认定为从犯。杨某2在庭上供述他是按照他人的安排运假烟，虽然公安机关未抓住这个人，但确实存在使用福建漳州手机号的人，杨某22次拉烟都是与之联系，按其安排运货，未抓获并不能说此人不存在，因此，杨青、杨某2为从犯。5、杨青系初犯，主观恶性不深，对社会的危害程度轻，可以从轻处罚。6、建议法院对被告人杨青在五年以下有期徒刑公正判处。
本院查明
经审理查明：
2015年4月25日15时许，被告人杨某2驾驶车牌号为云H179**货车准备从文山市运送假烟至丘北县，当杨某2驾车运输假烟途经文砚公路老收费站时，被文山市烟草专卖局执法人员在检查点查获，当场从其驾驶的云H179**货车上查获用“斯坦尼钢琴”纸箱包装的假冒伪劣卷烟4500条。经专业机构鉴定，查获的卷烟全部为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币217000元。
2015年5月25日8时，被告人杨某2驾驶车牌号为云H179**货车从丘北县至砚山县准备接货，在进入砚山县城时发现有交警、路政在公路上设卡检查，便打电话告知杨青，叫杨青探路。被告人杨青开车查看情况后，告知杨某2交警、路政已撤卡离开检查点，运送假烟的路上安全。当杨某2驾驶车辆到达丘北县城桥头时，被公安机关抓获，当场缴获用“斯坦尼钢琴”纸箱包装的假冒伪劣卷烟4500条。经专业机构鉴定，查获的卷烟全部为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币221500元。
认定上述犯罪事实，有以下经公诉机关当庭宣读和出示，并经控辩双方质证的证据在案予以证实：
1、开远铁路公安处开铁公（昆南）受案字〔2014〕1027号受案登记表，证实开远铁路公安处发现王家营西站货场2号仓库有一批品名为“斯坦尼钢琴”的货物存在异常。经检查，系内装红河硬盒香烟及云烟珍品香烟，该处当即成立专案组进行跟踪侦查。
2、开远铁路公安处刑警支队李某某、许某某、林某、王某出具的犯罪嫌疑人归案情况的说明，证明了开远铁路公安处刑侦支队侦查员于2015年5月25日先后抓获杨某2和杨青，缴获扣押假烟的情况。
3、云南省丘北县公安局锦屏派出所出具的杨青、杨某2户口证明2份、劣迹查询证明2份，证明被告人杨青、杨某2的身份情况。
4、文山壮族苗族自治州公安局、丘北县公安局提供的移送案件通知书，反映了文山公安机关与开铁公安处移交、侦办本案的情况。
5、证人罗某某、付某某的证言，证实丘北县上寨仓库的出租人、租用人及该出租房的使用情况。
6、证人杨某的证言，证实2015年5月25日，杨某应杨青之约，开着红色凯迪拉克轿车到砚山，在此过程中杨青打过几个电话，返回丘北吃饭时被警察带到公安局，与杨青、杨某2的供述与辩解相互印证。
7、被告人杨青在公安侦查阶段和法庭上的供述，其供述了帮助杨某2拉假烟探路的事实，与被告人杨某2的供述与辩解、证人杨某的证言相互印证。
8、被告人杨某2在侦查阶段和在法庭上的供述，其供述了先后2次拉假烟被查获的事实，与被告人杨青的供述与辩解、证人杨某的证言相互印证。
9、辨认笔录，在见证人的见证下，经罗某某依法辨认，犯罪嫌疑人杨青、证人付某某就是租用其场地建盖仓库（厂房）的人。
10、文山州发改委价格认证中心出具的价格鉴定结论书，反映了先后2次查获的假烟的价值。
11、云南省烟草质量监督检测站出具的检验报告，反映了2次查获的假烟均系假冒注册商标伪劣卷烟。
12、开远铁路公安处刑侦支队出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单和情况说明，反映了公安机关扣押、存放涉案款物的情况。
13、刑事照片，反映了被告人杨青、杨某2运输假冒伪劣卷烟的特征、包装形状、数量、运送假烟的车辆以及对堆放假烟的地点进行指认的经过情况。
14、情况说明、询问笔录和反映杨某2、杨青在涉案期间通话的光盘等其他证据。
上列当庭宣读和出示的证据，经公安机关依法收集，证据客观真实，取证程序合法，具备客观性、关联性和合法性，经法庭举证、质证，被告人杨青及其辩护人、杨某2均未提出实质性异议，本院决定作为认定本案指控事实的证据，依法予以采信。
针对控辩双方在法庭上的控辩意见，本院分析评判如下：
本院认为
1、关于对被告人杨青、杨某2行为的定性问题。公诉机关认为二被告人的行为应定为非法经营罪，辩护人认为应定性为生产、销售伪劣产品罪（未遂）。本院认为，二被告人的行为应定性为非法经营罪。理由是：第一，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，属于想象竞合犯，应按“择一从重”的原则定罪量刑。《解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第二，非法经营罪比生产、销售伪劣产品罪处罚较重。依据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，“处罚较重”应理解为法定最高刑较重；如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则看附加刑。非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪的法定最低刑均为拘役，并处或者单处罚金；生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，非法经营罪的最高刑为有期徒刑。从法定最高刑上看，生产、销售伪劣产品罪比非法经营罪重。但判断罪轻罪重不是单纯比较法定最高刑和最低量刑幅度高低，而是根据案件具体情况，结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，比较两罪的具体法定刑幅度的高低。不能因刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，而对所有销售假烟案件以该罪论处。在主刑为有期徒刑的量刑幅度内，非法经营罪在两个法定刑幅度最高刑分别为有期徒刑五年和十五年，因此，相对于生产、销售伪劣产品罪属于“处罚较重”。第三，二被告人客观上实施了运输假烟的行为，符合非法经营罪的客观要件。《解释》第六条规定：“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”非法经营罪不论卷烟是否已经销售，只要存在购买、运输、储存、销售等任一行为，都构成犯罪既遂。生产、销售伪劣产品罪是一个选择性罪名，客观上表现为生产、销售伪劣产品的行为，本案中，被告人杨青、杨某2共同实施了运输假烟的行为，不是生产、销售行为。第四，二被告人的行为侵犯的客体是国家对烟草专卖管理的法律法规，扰乱的是国家对烟草市场的管理秩序。《解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”本案中杨青、杨某2非法经营（运输）的虽然是假烟，但其行为侵犯的客体是国家对烟草的管理制度，扰乱的是烟草市场的管理秩序。因此，本院认为，被告人杨青、杨某2的行为应定性为非法经营罪。辩护人关于杨青的行为应认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂）的辩护意见不能成立，不予采纳，公诉机关的意见成立，本院予以采纳。
2、关于对二被告人犯罪事实的认定。控辩双方对杨某2主观上明知是假烟，仍先后2次实施了运输假烟的行为没有异议。对杨青主观上明知杨某2运输假烟，仍为杨某2探路，认定其参与运输假烟，共同实施犯罪也没有异议，但对能否认定杨青参与了4月25日运输假烟的问题，存在着不同的意见。被告人杨青及其辩护人认为公诉机关指控杨青参与本次犯罪的事实不清、证据不足，不能认定。公诉机关指控认定杨青参与此次犯罪，认为杨青与杨某2事前有共谋，有共同犯罪故意，并在法庭上提供以下相应的指控证据：一是被告人杨某2的供述与辩解，其供认了拉假烟被查获的事实，也供述了事后他曾经向杨青说过此事，杨青知道此事。二是被告人杨青的供述与辩解，其供认了杨某2曾经向他说过这事。三是通话记录，反映了在4月25日前后杨某2与杨青通过电话的情况。通过庭审查明的事实及相应的证据，本院认为，公诉机关对杨青的这一指控证据不足。理由是：第一，通话记录只能证明杨某2与杨青在此段时间通过电话，但无法反映他们之间通话的具体内容，更不能证明杨某2去拉假烟之前与杨青如何商量，如何谋划等内容。第二，杨某2与杨青之间具有亲属关系，相互之间用手机通话联系是正常的现象。第三，杨某2拉假烟被查的事件发生以后，杨某2曾经告诉杨青，杨青事后知道此事，不能证明事前杨青与杨某2曾有共谋。因此，本院认为，公诉机关对此项指控虽然有一些证据，但仅凭在案的这些证据，不能充分证明二被告人事前有共谋，故，公诉机关的指控证据不足，本院不予认定。被告人杨青及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
3、关于本案主从犯的认定。公诉机关认为本案中杨青、杨某2是一般的共同犯罪，不宜划分主从犯。辩护人认为应该认定杨青为从犯。本院通过庭审查实：一是使用福建漳州1586024****这个手机号的人确实存在；二是杨某2拉假烟是与福建漳州人联系，按其安排运输假烟。杨某2在法庭上的供述与辩解和法庭上展示的通讯记录，反映了4月25日和5月25日杨某2先后2次拉假烟都是与使用这个手机号的人联系，并按照其要求运假烟。本案的证据材料只能证明杨某2、杨青在生产、运输、储存、销售等整个环节中实施了运输假烟的行为，但假烟的货主是谁？如何进行销售？销售假烟后利润如何分配等等问题都无法查实。本院认为，被告人杨某2拉假烟是与福建漳州的人联系，然后按其要求运输假烟，虽然福建漳州人未被抓获，但在不能确认货主是谁且杨青、杨某2是在福建漳州人的安排下，二被告人提供了运输的条件，实施了运输假烟的行为，因此，认定杨青、杨某2为从犯较为妥当。辩护人关于应认定杨青为从犯的辩护意见成立，予以采纳。
综上，本院认为，被告人杨青、杨某2违反国家烟草专卖法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营假冒注册商标伪劣卷烟，其中，被告人杨某2运输假烟2次，共9000条，价值共计人民币438500元，根据《解释》第三条第二款第（一）的规定，属“情节特别严重”，被告人杨青明知杨某2拉假烟，为杨某2运输假烟探路，参与运输假烟4500条，价值人民币221500元，根据《解释》第三条第一款第（一）项的规定，属“情节严重”，二被告人的行为已触犯刑法，均构成非法经营罪，开远铁路运输检察院对被告人杨青、杨某2犯非法经营罪的指控罪名成立，本院予以支持，应以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。
被告人杨某2的行为属“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，但鉴于杨某2系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，且杨某2在非法经营过程中，其行为并非通过非法经营从倒卖假烟中获取利润，只是实施了运输假烟、收取运费的行为，与倒卖假烟从中牟利的行为相比，犯罪较轻。综合上述量刑情节，本院决定对被告人杨某2减轻处罚。
被告人杨青的行为属“情节严重”，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。鉴于杨青系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。综合考虑其量刑情节，本院决定对其从轻处罚。
综上所述，根据本案被告人杨青、杨某2犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法判决如下：
裁判结果
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条、第六条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人杨某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条、第六条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人杨青犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。扣押杨青的人民币1800元抵扣罚金，其余罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳）
三、依照《中华人民共和国刑法》第七十五条、第七十六条之规定，对宣告缓刑的被告人杨某2、杨青依法实行社区矫正。
四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，随案移送的用于作案使用的牌照号为云H179**小型货车1辆、手机3部予以没收，扣押的假烟9000条由有关机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明铁路运输中级法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长朱华荣
审判员胡会东
代理审判员陈俊霖
裁判日期
二〇一六年七月七日
书记员
书记员夏苑馨
