审理法院：广东省高级人民法院
案 号：（2008）粤高法刑一终字第170号
案件类型：刑事
案 由：盗窃罪
裁判日期：2008-05-23
合 议 庭 ：邹伟明刘锦平黄莹
审理程序：二审
审理经过
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人许霆犯盗窃罪一案，于2007年11月20日作出（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。宣判后，原审被告人许霆不服，提出上诉。本院于2008年1月9日作出（2008）粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决，发回广州市中级人民法院重新审判。广州市中级人民法院另行组成合议庭，于2008年3月31日作出（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决。原审被告人许霆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月22日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派代理检察员黄蕾、李和亮出庭履行职务，上诉人许霆及其委托辩护人张新强、郭向东到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2006年4月21日晚2l时56分，被告人许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机（ATM）准备取款100元，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣帐，于是在当晚21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，在该自动柜员机持上述银行卡指令取款170次，共计取款174000元。许霆还将柜员机出现异常的情况告知同事郭安山，郭亦采取同样的手段共计取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案，且至今未退还赃款。另查明，许霆取款的柜员机于2006年4月21日17时许由运营商广州某公司进行系统升级后出现异常，经核查发现该自动柜员机对于1000元以下（不含1000元）的取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。
原判认定上述事实的证据有广州市商业银行出具的报案陈述、被告人许霆的银行账户开户资料、涉案柜员机的完整流水记录数据、涉案账户取款交易明细、被告人许霆的银行卡账户流水清单、监控录像截图、证人黄某某、卢某、赵某某的证言及郭安山、许霆的供述等。
一审法院认为
原判认为，被告人许霆以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170次取款，其银行卡账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定，判决：
一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。
二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。
二审请求情况
许霆上诉提出：1、原判认定柜员机异常是因计算机系统升级造成，该事实没有证据证实，缺乏升级记录等证据，故认定柜员机异常的事实不清，证据不足，2、原判定性错误。上诉人实施的是交易行为，不是“秘密窃取”，不符合盗窃罪的客观构成要件。故上诉人的行为不构成盗窃罪。
其辩护人提出：1、原判依然存在事实不清，证据不足的情形。原判认定涉案柜员机发生故障，却没有对柜员机进行司法鉴定，故申请对涉案柜员机进行司法鉴定，以证实柜员机确实发生了故障及发生什么故障，从而进一步证实许霆确实是取1000元而银行卡账户只扣款1元的事实；2、许霆的取款行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件。因许霆的取款行为是完全公开的，不具备“秘密性”，许霆取款并没有违背银行的意志，是按照柜员机操作程序的提示经银行许可才取到款的，其行为没有侵犯银行对财产的处分权，不是“窃取”，故许霆的取款行为不属于“秘密窃取”，不构成盗窃罪；3、许霆虽是恶意取款，但系柜员机的故障所造成，许霆的取款行为是与柜员机的双向交易行为，现行法律对这种行为是否构成犯罪没有明文规定，依照“法无明文规定不为罪”、“疑罪从无”的刑事基本原则，应当判处许霆无罪才能取得良好的法律效果和社会效果；4、本案属于电子支付差错，属于民事纠纷。辩护人还向本院提供了《广州市商业银行羊城借记卡章程》，其中第四条规定了“凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对该交易负责”，辩护人并据此认为由于许霆取款时使用的是正确的密码，故其取款行为不具有刑事违法性。
广东省人民检察院出庭履行职务的代理检察员认为，上诉人许霆恶意取款的行为在主观上具有非法占有的目的，客观上采取了秘密窃取的手段取得银行财产，其行为符合盗窃罪的构成要件，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判还考虑到许霆盗窃行为的特殊情况，对许霆在法定刑以下判处刑罚，量刑适当。故建议驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明，2006年4月21日晚21时50分许，上诉人许霆持其本人于同年2月6日在广州市商业银行开户的卡号为6224673131003233003的银行借记卡，去到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行离行式自动柜员机（ATM）上取款，其同伴郭安山（己被判刑）在附近等候。许霆所持银行借记卡不具备透支功能，账户余额为176.97元。当晚21时56分，许霆将银行卡插入柜员机，输入密码并查询账户余额后准备取款100元，但由于操作不当无意中输入了取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆立即查询该卡账户余额，发现余额几乎没有变化，便意识到该自动柜员机出现了异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣帐，许霆于是从当晚21时57分至22时19分，连续操作54次，每次指令取款1000元，共计取款54000元。此时，郭安山亦来到该自动柜员机旁找许，二人回到许霆宿舍，许霆并将该柜员机出现异常的情况告诉了郭安山。尔后，二人又返回该柜员机处，许霆于当晚23时13分至19分又持上述银行卡连续取款16次，每次亦取款1000元，共计取款16000元。郭安山亦用自己的农业银行借记卡取款3000元。随即二人回到许霆宿舍，许霆拿了一个塑料袋和郭安山再次来到该柜员机处，郭安山先取款5000元后，许霆又于次日零时26分至1时06分仍采取上述方法取款100次，其中指令取款1000元操作96次，指令取款2000元操作4次，共计取款104000元。综上，许霆累计取款171次，取款金额175000元，而其银行账户仅只被扣款175元。同月24日下午，许霆携款逃匿。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市火车站被抓获归案，至今未退还赃款。
另查明，涉案的广州市商业银行自动柜员机于2006年4月21日16时许由运营商广州某公司进行完系统升级维护，并将原有软件系统对金额的表示方式改成国际货币通用的带千分符的表示方式，如将1000改为1，000。升级维护完成后，广州市商业银行对该柜员机加钞人民币20万元。同月22日、23日是双休日，同月24日（星期一）上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜员机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商派员一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，用户输入1000元，柜员机系统错误地将“1，000”转换为“1”形成交易报文向银行主机报送，而银行主机也仅按照1元的交易金额接纳该笔交易并从用户帐上扣款，而柜员机则仍按照1，000元的金额吐款。即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。造成这种情况的原因是操作人员在对柜员机软件升级时操作失误，导致柜员机的数字字符处理出错。
上述事实有下列证据证实：
1、受害单位广州市商业银行出具的报案陈述，即《关于持卡人许霆、刘阳等在我行ATM恶意操作非法占有我行资金的情况报告》及所附《事件过程描述》、《案发后银行安保部和设备供应商处理过程》，证实：2006年4月24日（星期一）上午广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式ATM交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式ATM在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场进行开机清点查验和监控录像查看，发现ATM短款196004元。经查看流水日志，发现该ATM在1000元以下（不含1000元）取款交易正常，但对取款超过1000元以上的取款交易，ATM则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送。造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机升级系统后出现异常。经核查开户资料及监控录像，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，许霆和刘阳（系郭安山所冒名）持卡号为6224673131003233003和6224673131008621707的广州市商业银行借记卡、刘阳持卡号为9559982409453469513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元。另有卡号为6224673131003532503和95599800814510947l8的2名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即派员根据许霆的开户资料找到许的单位，发现许霆己于4月24日下午从单位突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随即联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果，因而报案。
2、广州市商业银行提供的上诉人许霆的开户资料，证实：上诉人许霆的银行借记卡账户于2006年2月6日开立，借记卡卡号为6224673131003233003。并预留了身份证复印件。
3、广州市商业银行提供的涉案柜员机的《完整流水记录效据》和“涉案帐户取款交易明细》（从流水数据中手工统计），证实：卡号为6224873131003233003的银行卡于2006年4月21目21时56分03秒插卡，先查询了余额，21时56分41秒成功取款1000元，又于21时57分09秒查询余额。紧接着该卡从21时57分21秒至22时20分21秒共取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，取款金额共计54000元；该银行卡又于同日23时12分57秒插卡，又查询余额后，于23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次1000元，取款金额共计16000元；该银行卡于同日23时23分05秒第三次插卡，查询余额后于23时23分33秒欲取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒再次插卡，于0时26分22秒至l时6分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，取款金额共计104000元。以上合计，卡号为6224673131003233003的银行卡共计取款173次，其中2次失败，171次成功取款，取款金额共计175000元。
4、广州市商业银行提供的《帐户流水清单》，证实：2006年4月21日至次日，卡号为6224673131003233003的银行卡（户名为许霆，帐号为10245703100018）在涉案自动柜员机上先后取款171次，该帐户原有存款余额176.97元，分三个时间段取款，其中4月21日22时07分至22时30分，成功取款55次，每次扣账1元；4月22日23时24分至23时30分，先后取款l6次，每次扣账1元；4月22日0时37分至1时17分，先后取款100次，其中96次每次扣账1元，4次每次扣账2元。以上共计成功取款171次，扣账175元。
5、广州市商业银行出具的《关于我行综合业务系统交易日期切换机制的说明》及证人黄某（广州市商业银行科技研发部员工）的证言，证实该行综合业务系统在每日晚十一时左右开始进行日终处理，同时切换系统会计日期，在进行系统会计日期切换后，把新的会计日期作为交易日期进行记帐；另该行《账户流水清单》显示的交易时间比柜员机的《完整流水记录数据》记录的交易时间要快近11分钟，其原因是因前者快了近11分钟，后者显示的才是北京时间。
上述证据解释了许霆于2006年4月21日晚23时13分23秒至23时19分59秒取款l6次，而在《帐户流水清单》上却显示为4月22日晚23时24分17秒至23时30分53秒、《账户流水清单》上显示许霆其他取款时间都比许霆实际取款时间快近11分钟的原因。
6、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经上诉人许霆签认的银行监控录像截图，证实了许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款的事实。
7、二审中本院根据许霆辩护人的申请，分别向广州市商业银行及涉案柜员机运营商广州某公司调取相关证据。广州市商业银行出具了《关于调取许霆盗窃案中相关证据的复函》及涉案柜员机案发前的加钞记录、ATM业务差错登记表，证实该行于2006年4月21日6时50分55秒对涉案柜员机加钞2000张人民币100元面额的钞票，至同月24日发现该柜员机出现差错，短款196004元，出现差错的具体原因是运营商ATM软件的故障；
涉案柜员机运营商广州某公司出具了《关于调取许霆盗窃案中相关证据的复函》及涉案柜员机的升级记录，证实该公司和广州市商业银行的工作人员一起于2006年4月21日15时许到达涉案柜员机现场，先由银行工作人员对柜员机进行结帐和清钞等工作后，再由运营商进行升级维护，最后再由银行加钞。柜员机出现异常的具体技术原因是因该公司工程师在对涉案柜员机进行了升级包的安装后，将金额的表示方式改成国际货币通用的带千分符的表示方式，即将“1000”表示成“1，000”，但在软件调整时出现操作失误，持卡人输入取款金额后，在交易报文处理的代码中使用标准API函数atoi，将字符串表示的金额转为整型数据，如1000＝atoi（“1000”），将字符串“1000”转为数据l000；而将输入金额使用千分符格式化后，atoi（“1，000”）转换的结果为数据1，因atoi将需转换的字符串以非数字字符自动结束。
上述证据均经二审庭审质证，与本案其他证据相吻合，可以认定。
8、证人黄某某、卢某（均系广州市商业银行员工）的证言，均证实了他们于2006年4月24日发现涉案柜员机出现了异常及具体异常情况，后经核查发现主要取款人是许霆，但他们去许霆单位找许时据许的领导称许霆已离开了广州的事实。
9、证人赵某某（许霆所在广州市打工单位的保安部部长）的证言，证实了2006年1月份许霆入职其所在单位作保安，同年4月24日上午许霆向他提出要辞职，理由是回山西老家考公务员。当天下午广州市商业银行工作人员来找他了解许霆的情况，他当时好像拨了许霆的电话但没人接，随即用手机发了短信给许霆，要许回来结工资或留下联系方式以便将工资寄给他，当时许霆复了短信，内容是工资就不要了。
赵某某从10张不同男子的照片中辨认出上诉人许霆就是他单位的保安员。
10、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的《抓获经过》、
广州市公安局天河区分局洗村派出所出具的《抓获情况说明》，证实：上诉人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市欲乘火车前往北京时，被宝鸡市火车站车站公安派出所民警抓获，随后被广州市公安局天河区分局带回审查。
11、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的（2007）天法刑初字第560号《刑事判决书》，认定了许霆与郭安山于2006年4月21日至4月22日在广州市商业银行自动柜员机非法取款的事实，并以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。
12、郭安山对其听许霆说柜员机出现故障后持卡取款的事实供认不讳，并对许霆作出了辨认。
13、上诉人许霆亦供述了他于2006年4月21日晚9时许到涉案柜员机取款时，他明知自己所持广州市商业银行借记卡只有100多元，本只准备取100元，但无意中输入了1000元，而柜员机竟真的吐出1000元，他经查询余额后知道柜员机出现了异常，便又于当晚至次日凌晨1时许采取每次输入1000元或2000元的方式取款，共计取了174000元，并于同月24日携款潜逃的事实。
许霆亦通过照片对郭安山辨认无误；并指认出广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机就是他取款的地点。
本院认为
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分。根据广州市商业银行提供的涉案柜员机的《完整流水记录数据》及《涉案帐户取款交易明细》，证实上诉人许霆的银行卡于案发时在涉案柜员机共成功取款171笔，其中167笔取款1000元、4笔取款2000元，共计取款175000元，而该行提供的许霆银行卡账户的《帐户流水清单》记录7账户扣款流水数据，证实许霆的银行卡账户在案发前余额为176.97元，案发时共取款171笔，其中167笔扣1元、4笔扣2元，共计扣款175元。上述书证均系银行原始的记账凭证，所记录的流水数据与许霆本人供述的查询余额情况、取款次数、取款金额、账户余额及扣款金额均能相互对应和吻合，足以证实许霆的银行卡在自动柜员机上取款1000元而账户只扣1元、取款2000元帐户只扣2元，许霆共取款175000元，其账户共扣就175元的事实，广州市商业银行提供的书面报案材料及其工作人员黄某某、卢某的证言，证明了自动柜员机的异常是由于运营商对涉案柜员机进行系统升级造成，二审中本院调取的柜员机运营商出具的柜员机升级记录及相关说明，进一步证实了涉案柜员机在升级维护中由于操作失误出现了异常及具体技术原因，从而出现在该柜员机上取款1000元而账户只扣1元、取款2000元账户只扣2元的故障，许霆及郭安山的供述亦印证了涉案柜员机出现的具体故障情况。上述大量的证据相互印证，已经形成了完整的证据链，足以证实许霆在首次取款后明知柜员机出现了故障，再恶意取款170次174000元，而其账户只扣款174元的事买，尽管本案没有对涉案柜员机进行司法鉴定，但认定该柜员机出现了故障及出现何种故障、出现故障的具体原因均已查明，是否对涉案柜员机作出司法鉴定并不影响对本案事实的认定。故对辩护人提出的要求对涉案柜员机进行司法鉴定的申请不予采纳。
对于辩护人向本院提交的《广州市商业银行羊城借记卡章程》的第四条规定，本院认为，该书证与本案缺乏关联性。《广州市商业银行羊城借记卡章程》的第四条的全部内容是：“持卡人应妥善保管本卡，谨记密码，并不得向他人泄露。持卡人使用本卡时必须输入正确的密码，凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对该交易负责”。从该规定的全部内容来看，这是银行提醒持卡人应当妥善保管银行卡和密码，任何人持有银行卡并输入了正确的密码，所发生的后果均由持卡人负责。该《章程》第二十条规定，《章程》由广州市商业银行负责解释，正如该行对此出具的解释所称，“凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对该交易负责”的意思是“对密码相符的交易视为持卡人本人的交易，而非他人的交易，持卡人须对交易后引起的一切后果负责”。故上述规定仅只是银行设立的当非持卡人本人持卡和密码取款发生纠纷时的银行免责条款，其合法性是特指凡密码相符的交易行为产生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并没有对交易行为是否正当等其他方面进行合法性评价。如利用盗、抢得他人的银行卡和密码到柜员机取了款，显然是非法的，但因密码正确，银行却可以依照该规定视为该交易合法，对持卡人的损失不承担责任；另外，判断许霆行为是否具有刑事违法性要看许霆的行为是否触犯了刑法的规定，许霆取款时虽使用了正确的密码，但仅只是说明许霆取款的手续符合柜员机的操作要求，取款的交易后果及于持卡人，不能仅因此就能得出其整个取款行为合法的结论。持银行卡取款时输入正确的密码这是基本的要求，但不是判断整个取款行为是否合法的唯一要求，取款同时还要本着诚实信用原则，不得侵犯他人的财产所有权，故对于辩护人在二审期间提供的该份证据因与本案缺乏关联性，不能因此得出许霆取款行为合法的结论，本院不予认定。
综上，本院对于许霆及其辩护人提出的本案事实不清、证据不足的意见不予采纳。
本院还认为，许霆恶意取款的行为已经构成了犯罪，触犯了刑法第二百六十四条第（一）项的规定，应当按照盗窃罪予以处罚。其理由如下：
（一）许霆恶意侵犯公共财产所有权的行为具有严重的社会危害性。
许霆第一次在柜员机取款并多占有银行999元的利益属于民法上的不当得利，不是盗窃行为。因为许霆第一次取款时系无意中误输入1000元的取款金额而导致多占有银行999元，许霆既不是故意要超余额取款，也不可能预见到银行柜员机出错会出现取1000元只从帐上扣款1元的情况，故其主观上既没有非法占有银行财产的故意，也没有过失，其行为性质不是侵权行为更不是犯罪行为。但许霆多占有银行999元的利益没有法律上的依据，属于民法上的不当得利，应当由民事法律来调整。
但是，许霆通过第一次无意的多取款并查询余额后，明知柜员机出现了异常并能够多占有银行资金，连续取款170次，取款金额达174000元，非法占有银行财产173826元，尔后又携款潜逃，至今都未能退赃。许霆的上述行为已经属于一种严重侵权行为，不仅严重侵犯了公共财产的所有权，给国家财产造成了巨大损失，还危害了国家金融机构正常的金融秩序，损害了金融安全，具有严重的社会危害性。
（二）上诉人许霆恶意取款的行为具有刑事违法性，符合盗窃罪的犯罪构成要件。
首先，许霆主观上具有非法占有银行财产的故意。许霆在明知柜员机出现上述异常后，竟然在3个多小时内连续170次恶意取款，其行为相对第一次无意多取款的行为发生了本质的变化，从没有犯罪意图到临时产生了非法占有银行资金的故意。第一，许霆在第一次取款并通过查询银行卡余额后，已经明知柜员机出现了异常，能够超出余额取款且不能如实扣帐，每次取款都能非法占有银行资金；第二，许霆利用柜员机的异常，主动多次实施取款行为，积极追求非法占有银行财产的目的；第三，许霆在取款后为逃避法律责任，又携款潜逃，最终实现非法占有银行财产的目的。上述事实充分说明了许霆主观上具有侵犯公共财产所有权的故意，其取款行为的目的就是为了非法占有银行财产。
其次，许霆客观上实施的非法取款的手段符合“秘密窃取”的特征。盗窃罪中规定的“秘密窃取”指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。印“秘密”具有主观性、相对性的特点，主观性指的是行为人主观上自认为其行为未被发觉，至于实际是否被发觉并不影响秘密性的成立，相对性指的是行为的秘密性只是相对于财物所有人或保管人而言，即只要行为人自认为不会被财物所有人或保管人发觉即可，至于是否会被其他第三人或财物所有人、保管人设置的工具发觉不受影响。秘密性还只相对于行为实行的当时而言，至于行为事后是否会被发觉亦不影响秘密性的成立。而“窃取”指的是行为人的行为具有违背财物所有人、保管人的意志性和手段的非暴力性。本案中，柜员机只是银行用于经营、保管资金的智能工具，当柜员机出现故障时，已不能正确执行和代表银行的意志。许霆利用银行柜员机出现的故障，并趁银行工作人员尚未及时发觉柜员机的故障并对该柜员机采取有效保护措施之机，连续170次恶意取款。许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，知道银行工作人员不会当场察觉到其恶意取款行为，且事实上银行也是直到许霆作案后第三天才发觉。上进事实足以说明许霆主观上产生了其非法占有银行财产的行为不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理，虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银行事后能够查明许霆的身份，但不足阻使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为，所以许霆的行为具有“秘密性”特征；许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡帐上都不能如实扣款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不能正确执行银行的指令，所导致出现的不如实扣帐等故障情况违背了银行的真实意思，故许霆非法占有银行资金的行为显然违背了银行的意志，许霆取款时虽然输入了正确的密码，但由于许霆是基于非法占有银行资金的这一犯罪目的进行取款，在此前提下，其操作取款行为只是许霆非法占有银行财产的一种手段，密码是否正确并不影响行为的定性，仅说明其行为具有非暴力性。综上，许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征。
最后，许霆的行为属于盗窃金融机构，且数额特别巨大。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”本案中，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，许霆盗窃自动柜员机中资金的行为依法属于“盗窃金融机构”的行为；许霆共计取款成功171次，取款金额共计175000元，其银行卡帐上共计被划扣175元。许霆首次取款的1000元，因其不具备犯罪意图，不计为盗窃金额，其后l70次共计取款174000元，但银行为此从许霆银行卡帐上扣款174元，许霆实际只非法占有银行资金173826元。故认定许霆盗窃银行经营资金共计l73826元，依法属于数额特别巨大。
（三）许霆的恶意取款行为具有应受刑罚处罚性。
许霆的恶意取款行为已经不是民事侵权行为，其主观恶性及违法程度已经远远超出了民事违法的范畴，如果不受刑罚制裁，就不足以防止类似行为的出现，不能实现刑罚的预防目的。许霆没有法定的不承担刑事责任的情形，应当按照刑法相关规定处罚。
许霆的行为已经构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大，许霆没有法定减轻处罚情节，如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定，应当判处无期徒刑以上刑罚。但是，许霆的犯罪对象、犯罪手段、犯罪条件等具有特殊性：第一，许霆取款的柜员机出现了故障，已非正常的“金融机构”。许霆并无犯罪预谋，正是偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生犯意，许霆的盗窃行为之所以得逞，除了其本人主动实施恶意取款行为外，柜员机的故障客观上提供了便利。许霆的犯罪是一个从量变到质变的发展过程，随着许霆不停的恶意取款，柜员机的故障亦助使其得逞，导致许霆的主观恶性越来越大，社会危害性越来越严重：第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求，与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的，没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。考虑到上述特殊情况，许霆具有可以减轻处罚的酌定情节，如果仅只适用刑法分则的规定，对许霆在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍属过重，有违刑法总则中所规定的罪责刑相适应的基本厚则。故对于许霆可以依照刑法总则第六十三条的规定，鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，尽管许霆至今未退赃，但仍然可以在法定刑以下判处刑罚。
对于本案的量刑，既要考虑到许霆行为具有严重的社会危害性，构成了盗窃罪，属于盗窃金融机构，数额特别巨大，又要充分考虑到许霆犯罪的偶然性及特殊性，对其在法定刑以下量刑既符合刑法关于罪责刑相适应的原则，又充分体现了法律效果与社会效果的统一。我国是适用成文法的国家，成文法始终存在一定的滞后性，无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征，很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在已存的法律中规定。所以对被告人量刑既要考虑到法定情节，又要考虑到酌定情节及个案的特殊情况，只有将二者结合起来，综观全案妥善处理，才能最大限度地发挥条文法的优越性，弥补条文法的滞后性，充分体现法律效果与社会效果的统一。
综上所述，上诉人许霆以非法占有为目的，秘密窃取金融机构的经营资金，数额特别巨大，其行为侵害了刑法所保护的社会关系即公私财产的所有权，具有严重的社会危害性、明显的刑事违法性和应受刑罚处罚性，已构成盗窃罪。对于许霆及其辩护人提出不构成犯罪的上诉理由及辩护意见均不予采纳。但鉴于许霆是在偶然发现柜员机出现异常后临时起意犯罪、只是利用柜员机的故障通过持卡取款的方式实施犯罪等特殊情况，其犯罪的主观恶性、犯罪情节和社会危害性的严重程度要比有预谋盗窃或采取破坏性手段盗窃柜员机内的资金轻，虽然许霆没有减轻处罚的法定情节，但依照刑法罪责刑相适应的基本原则，仍可对其在法定刑以下量刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项及《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定依法报请最高人民法院核准。
审判人员
审判长刘锦平
代理审判员邹伟明
代理审判员黄莹
裁判日期
二OO八年五月二十三日
书记员钟铮
书记员李永梅
