审理法院：南平市中级人民法院

案　　号：（2015）南刑终字第198号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-12-24

审理经过

福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人张某平、林某弟、吴某山、官某、吴某甲、张某甲、张某乙、程某、田某、吴某乙、张某丙犯非法经营罪一案，于二Ο一五年七月九日作出（2014）延刑初字第191号刑事判决。原审被告人张某平、林某弟、吴某山、官某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员吴素珍出庭履行职务。上诉人张某平、林某弟、吴某山、官某及官某的辩护人王旭等到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年8月至10月期间，经林某弟与张庆丰联系，被告人张某平、林某弟、吴某山与张庆丰（张某平之子，另案处理）共谋生产加工烟草制品，以加工一斤烟丝收取1至2元不等的加工费盈利，约定利润分成为张庆丰一方占4成、林某弟占3成、吴某山占3成。其中张某平一方负责购买和安装制烟丝设备、烟草制品的销售、提供生产原料、雇佣技术工人。被告人林某弟、吴某山共同出资100000元人民币，雇佣工人进行加工生产，并由林某弟联系租用延平区茫荡镇北山村科建实业厂房作为生产加工窝点。

2013年9月初，被告人张某平将制烟丝设备运至南平，雇佣被告人吴某甲、张某甲、张某乙、张某丙操作机械进行生产，其还负责窝点每天生产的烟草制品的数量及质量，并对每天的销售情况进行登记。被告人官某受林某弟、吴某山雇佣负责窝点的生产、安排工人住宿、发放工人工资等日常事务管理；9月21日，被告人吴某甲、张某甲受张某平雇佣到该窝点上班，负责操作机器进行生产；9月23日，被告人张某乙受张某平雇佣到该窝点上班，负责烧锅炉；10月24日，被告人张某丙受张某平雇佣到该窝点上班，负责操作机器进行生产。9月26日，被告人程某受林某弟、吴某山的雇佣到该窝点上班；9月27日，被告人田某受林某弟、吴某山的雇佣到该窝点上班；10月7日，被告人吴某乙受林某弟、吴某山的雇佣到该窝点上班，上述三被告人均由被告人官某负责管理，进行烟草制品的加工生产。

被告人张某平根据每天的生产、出货情况进行统计，并制作销货清单。根据该销货清单统计，2014年10月1日至28日生产期间该工厂共销售烟丝69720公斤（鉴定价值4005414元）、烟梗丝40250公斤（鉴定价值2312362.5元）。案发后，在工厂内查扣复烤烟叶、烟梗、烟丝等尚未销售的赃物，并查扣切丝机二台（鉴定价值2219158元）、隧道式回潮机二台（鉴定价值771800元）、振动筛分机二台套（鉴定价值685600元）、筒式烘丝机一台（鉴定价值3656600元）、打叶机三台（鉴定价值3915000元）。另查明，该工厂生产期间，每包烟丝、烟梗丝平均重量为20公斤。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，扣押的制烟丝设备均为伪劣烟草专用机械，扣押的烟丝有异味、烟叶、烟梗已霉变，均无使用价值。

2013年10月30日22时10分，公安机关在南平市延平区茫荡镇北山村科建实业有限公司一厂房内将正在生产烟丝的被告人官某、张某平、吴某甲、程某、吴某乙、田某抓获。当日22时30分，公安民警在科建实业工厂隔壁租用的宿舍（一农户家）抓获被告人张某甲、张某丙、张某乙。当日23时30分，公安民警在该工厂门口抓获被告人吴某山，同一时间，公安民警在福州市五四路沐诗酒店楼下抓获正欲逃跑的被告人林某弟。

上述事实，有经庭审质证的证人张用明、卢某甲证言及辨认笔录；扣押物品清单、销货清单、现场图及现场照片；福建省烟草质量监督监测站检验报告说明、价格证明书、价格认定表、烟草专用机械鉴别检验委托书、国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告、抽样单、国家烟草质量监督检验中心出具的烟叶鉴别检验报告；银行凭证、各被告人的户籍证明、公安机关出具的归案情况说明；被告人张某平、林某弟、吴某山、官某、吴某甲、张某甲、张某乙、程某、田某、吴某乙、张某丙的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。

一审法院认为

原判认为，被告人张某平、林某弟、吴某山、官某、吴某甲、张某甲、张某乙、程某、田某、吴某乙、张某丙的行为已构成非法经营罪。其中被告人张某平、林某弟、吴某山非法经营烟草专卖品价值人民币17565934.5元，在本案中起积极主要作用，系主犯，应按照全部犯罪处罚；被告人官某、吴某甲、张某甲、张某乙、田某、程某非法经营烟草专卖品价值人民币6317776.5元，被告人吴某乙非法经营烟草专卖品价值人民币5075856.5元，被告人张某丙非法经营烟草专卖品价值人民币1232302.5元，在本案中起次要辅助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。被告人官某、吴某甲、张某甲、张某乙、张某丙、田某、程某、吴某乙均系自愿认罪，具有依法从轻处罚的情节，但被告人官某在本案中负责工厂生产和日常事务的管理，负有一定的管理职责，其作用较其他从犯大，在量刑时予以综合考虑。依法判决：一、被告人张某平犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。二、被告人林某弟犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币500000元。三、被告人吴某山犯非法经营罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币500000元。四、被告人官某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。五、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。六、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。七、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。八、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。九、被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。十、被告人吴某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。十一、被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。十二、扣押在案的烟草专用机械、烟丝、烟梗等生产原料予以没收。

二审请求情况

上诉人张某平的上诉理由是：烟草加工机械设备实际只花32万元购买，原判以鉴定价值11248158万元认定烟草加工机械设备价值，价值认定太高，属认定事实错误；在延平区茫荡镇北山村科建实业厂房开办的烟草加工厂中没有股份，也没有参与策划生产销售烟丝，都是在林某弟、吴某山的指使下负责烟叶加工工作，不是主犯。原判量刑太重，请求二审给予从轻处罚。

上诉人林某弟的上诉理由是：没有实际投资入股，没有参与采购生产设备和原材料，没有从事生产管理和烟丝销售，只负责烟叶、烟梗加工环节，归案后如实供认了提供烟草加工机械设备及生产烟丝原材料的上线人员，一审判决认定其是主犯与事实不符，应认定为从犯；原判以鉴定价值11248158万元认定烟草加工机械设备价值，与设备的实际价值不符，价值认定太高，认定其参与非法经营涉案数额17565934.5元属认定事实错误；原判量刑过重，请求二审给予减轻处罚。

上诉人吴某山的上诉理由是：既未参与机器设备的购买，也未参与烟叶、烟梗等原材料的采购联系，销售也不是其实施，仅租用场地用于烟叶、烟梗加工生产，作用有限，一审认定其为主犯属事实认定错误；一审认定涉案烟草专用机械设备的价值为11248158元，与事实严重不符，价值认定太高；原判量刑过重，请求二审从轻或减轻改判。

上诉人官某的上诉理由是：系受雇到加工厂负责买菜、发放打杂工人的工资，不包括四名技术工人的工资发放，工资低于技术工人，且至案发未领取，其从犯地位与同案其他被判缓刑的从犯相同，社会危害性较小；归案后，知罪悔罪，父母年岁已大，儿女尚需抚养，家庭有实际困难，请求二审改判适用缓刑。

本院查明

经审理查明，2013年7、8月间，上诉人林某弟经他人介绍与漳州市云霄县同案人张庆丰（张某平之子，另案处理）议定共同生产加工烟丝、烟梗丝等非法烟草制品牟利，期间上诉人林某弟纠集上诉人吴某山共同参与。经与张庆丰协商，双方约定：由张庆丰一方提供烟叶、烟梗原材料及烟丝、烟梗丝加工设备及技术人员，并负责对加工好的烟丝、烟梗丝进行销售；上诉人林某弟、吴某山一方负责联系承租生产场所，每加工生产一市斤烟丝、烟梗丝可赚取一至二元不等的加工费，扣除工人工资及生产中需要支付的厂租等费用，利润按四六分成，其中张庆丰一方分四成，上诉人林某弟、吴某山一方分六成。张庆丰还要求林某弟、吴某山共同出资10万元以保障生产。2013年7、8月间，上诉人林某弟出面与卢某乙联系，以月租金5000元的价格将卢位于延平区茫荡镇北山村的科建实业厂房租下，用于开办非法的烟丝、烟梗丝制品加工厂。

2013年9月，上诉人张某平根据其子张庆丰与林某弟的约定，包车将非法的烟丝生产、加工机械设备运至南平市延平区茫荡镇北山村的科建实业厂房内进行安装，并雇佣原审被告人吴某甲、张某甲、张某乙、张某丙操作、维护设备，开始生产加工烟丝、烟梗丝。期间，张某平还负责对生产的烟丝、烟梗丝数量、质量及销售情况进行登记。上诉人官某则受林某弟、吴某山雇佣，到开设在科建实业厂房内的非法烟丝、烟梗丝加工厂负责生产管理、安排工人住宿、发放工人工资、后勤保障等工作，并对张某平统计的生产情况进行核对。2013年9月21日，原审被告人吴某甲、张某甲受张某平雇佣，到科建实业厂房内的非法烟丝、烟梗丝加工厂上班，负责操作机器；2013年9月23日，原审被告人张某乙受张某平雇佣，到科建实业厂房内的非法烟丝、烟梗丝加工厂上班，负责烧锅炉；2013年10月24日，原审被告人张某丙受张某平雇佣，到科建实业厂房内的非法烟丝、烟梗丝加工厂上班，负责操作机器。2013年9月26日，原审被告人程某受林某弟、吴某山的雇佣，到科建实业厂房内的非法烟丝、烟梗丝加工厂上班；2013年9月27日，原审被告人田某受林某弟、吴某山的雇佣，到科建实业厂房内的非法烟丝、烟梗丝加工厂上班；2013年10月7日，原审被告人吴某乙受林某弟、吴某山的雇佣，到科建实业厂房内的非法烟丝、烟梗丝加工厂上班。生产期间，原审被告人程某、田某、吴某乙由官某负责管理。

根据上诉人张某平对生产生产、销售烟丝、烟梗丝情况的统计清单，从2014年10月1日起至2014年10月28日，开设在科建实业厂房内的非法烟丝、烟梗丝加工厂，共计生产、销售烟丝69720公斤（鉴定价值4005414元）、烟梗丝40250公斤（鉴定价值2312362.5元）。案发时，公安机关在作案现场当场查扣切丝机二台（鉴定价值2219158元）、隧道式回潮机二台（鉴定价值771800元）、振动筛分机二台套（鉴定价值685600元）、筒式烘丝机一台（鉴定价值3656600元）、打叶机三台（鉴定价值3915000元）及复烤烟叶、烟梗、烟丝等尚未销售的赃物等。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，扣押的制烟丝设备均为伪劣烟草专用机械，扣押的烟丝有异味、烟叶、烟梗已霉变，均无使用价值。

2013年10月30日22时10分，公安机关在南平市延平区茫荡镇北山村科建实业有限公司厂房内将正在生产烟丝的上诉人张某平、官某，原审被告人吴某甲、程某、吴某乙、田某抓获；当日22时30分，公安机关在科建实业工厂隔壁一农户家中（租用的宿舍）将原审被告人张某甲、张某丙、张某乙抓获；当日23时30分，公安机关在该工厂门口抓获上诉人吴某山；同一时间，公安机关在福州市五四路沐诗酒店将上诉人林某弟抓获。

上述事实，有检察机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：

1、证人张用明的证言及辨认笔录证明，其在科建实业厂房的当门卫期间，“小老板”（林某弟）租用了科建实业的厂房开办生产烟丝的加工厂。该厂有四个老板，“小老板”林某弟是总负责，姓吴老板偶尔到厂里来，姓官的是厂长，姓张的老板负责技术和生产。2013年9月上旬，机器设备运进厂内，姓张的老板带来四个漳州工人负责操作机器和烧锅炉，工厂的原材料是由挂外地车牌照的大卡车运来的，每天从早上7点半生产至晚上22点，听厂里的工人说，每天生产200多包，每包重约四十斤。经张用明辨认，其确认了老板官某、林某弟、吴某山、张某平，及工人张某乙、吴某甲、张某甲、张某丙。

2、证人卢某甲的证言及辨认笔录证明，2013年7月间，林某弟向其租用位于南平市延平区茫荡镇北山村的科建实业厂房及锅炉设备，月租金5000元。

3、原审被告人吴某甲、张某甲、张某乙、张某丙的供述证明，其四人先后于2013年9月21日、9月23日、10月24日，受张某平之邀，被雇佣到位于南平市延平区茫荡镇北山村科建实业烟丝加工厂操作机器设备、烧锅炉，帮助生产加工烟丝、烟梗丝。张某平负责管理、安排四位云霄籍工人的生产工作，发放其四人的工资，登记烟丝、烟梗丝的产量；官某则负责加工厂的日常管理及后勤保障，如买生活用品，安排住宿，机器维修等；还有一个叫“小老板”（林某弟）的，他是南平本地的老板，他经常和一个叫“养猪的”一起来厂里。其中，吴某甲证明，“阿平”、“小老板”、“养猪的”是工厂的老板；张某丙、吴某甲还供述证明，每包烟丝重量为四十斤。在案的辨认笔录证明，经原审被告人吴某甲、张某甲、张某乙、张某丙互相辨认，均证实其四人均为受张某平雇佣在烟丝加工厂负责生产的云霄籍工人。原审被告人还分别辨认确认，“小老板”为林某弟、“小官”是官某，张某平是安排生产和登记产量的云霄人“老张”也有叫他“阿平”、吴某山就是被称“养猪的”老板。

4、原审被告人田某、程某、吴某乙的供述证明，三人先后于2013年9月26日、9月27日、10月7日，受老板“小官”雇佣，在位于茫荡镇北山村科建实业厂房内的工厂生产加工烟丝、烟梗丝，老板“小官”发工资。程某、吴某乙证明，“小官”和一个姓张的是厂里的老板，程某还证明，姓张的在厂里负责登记产量，运输装车时还会清点运出去的数量，每袋烟丝重量是40斤。原审被告人田某、程某、吴某乙的辨认笔录证明，三人分别辨认确认张某乙、张某丙、张某甲、吴某甲系烟丝加工厂的工人，官某系“官老板”；程某、吴某乙还辨认证实，张某平就是厂里的“老张”、“张总”，他也是加工厂的老板。

5、上诉人林某弟供述，2013年8、9月间，其事先与张某平的儿子张庆丰议定共同合伙在延平区开办加工烟丝、烟梗丝的工厂，之后其叫吴某山一起合伙做。当时与张庆丰约定，其与吴某山共同出资100000元，并负责联系租用开办加工烟丝、烟梗丝的厂房，张庆丰一方提供机器设备、技术人员、生产原料以及烟丝、烟梗丝的销售，每加工一斤烟丝可赚取1至2元不等的加工费，扣除成本费用，利润分成为张庆丰一方占四成、吴某山占三成、其占三成。之后，其与吴某山向卢某甲租用科建实业厂房作为加工烟丝、烟梗丝的工厂。之后张庆丰让其父张某平运来生产烟丝、烟梗丝的机器设备，并从云霄带来技术工人进行调试安装和生产操作，二人还雇佣官某管理加工厂，并雇佣了当地农妇参与烟丝、烟梗丝的生产，直到案发。上诉人吴某山对林某弟纠集其参与开办烟丝、烟梗丝加工厂，林某弟将“小张”带来，让其与林某弟负责提供场地并投点钱共同办厂等上述事实经过供述印证在案，并供认张某平是“小张”的父亲，他在工厂负责清点烟叶和烟丝，登记产量。三个漳州工人的工资都是漳州老板支付。在案的辨认笔录证明，张庆丰是与其合作生产加工烟丝、烟梗丝及运来设备的漳州“小张”；吴某山的辨认笔录还证明，“老张”张某平是张庆丰的父亲，张某丙系技术工人，张某乙负责烧锅炉。

6、上诉人官某的供述，2013年中秋节前的一天，林某弟、吴某山叫其到设在科建实业厂房内的烟丝加工厂帮助管理。该厂由林某弟、吴某山负责提供厂房、工人招募及生活保障，漳州人是另一方，有二个老板，一个是张某平，另一个是张某平的儿子“小胖子”，张某平这一方负责提供机器设备、设备安装，原材料的购进和产品烟丝的销售。其中张某平还负责云霄技术工人的管理、生产操作、烟丝质量的把关，烟丝产量的统计登记。“小胖子”曾经来过两次。每包烟丝重四十斤。在案的辨认笔录证明，上诉人官某对林某弟、吴某山、张某平、吴某甲、张某甲、张某乙、张某丙等同案犯进行了辨认确认。同时还辨认确认“小胖子”就是同案人张庆丰。

7、上诉人张某平供述，2013年8月，其子张庆丰与南平林某弟二次商谈后，决定共同在南平办厂生产加工烟丝、烟梗丝。同年9月中旬的一天，按儿子张庆丰的要求，包车运来了两套设备，在机器设备运到南平的第二天，其带着四名在云霄招聘的技术工人来南平，由林某弟接待，来到设在科建实业厂房内的加工厂，安装好设备开始加工烟丝、烟梗丝。这期间，其还负责登记2013年10月1日至10月28日期间，加工厂每天生产加工的烟丝、烟梗丝的产量，定期抄报给官某、林某弟。提取的笔记本上所记录的数字均为真实的生产加工产量数据。在案的辨认笔录证明，上诉人张某平对其子张庆丰，同案上诉人林某弟、吴某山，原审被告人张某乙、吴某甲、张某甲、张某丙进行了辨认确认。

8、扣押物品清单证实，公安机关现场查扣非法制作的复烤烟叶、烟梗、烟丝及制烟丝设备。

9、从张某平处提取的销货清单，记录了科建实业厂房内加工厂从2013年10月1日至10月28日，每天生产、出货的烟丝、烟梗丝的数量。

10、现场图及现场照片证实，2013年10月30日，上诉人、原审被告人被公安机关抓获时，科建实业厂房内遗留的制烟机器设备、散放堆积烟丝、烟梗等现场情况。

11、福建省烟草质量监督监测站检验报告说明、价格证明书、价格认定表。证实根据福建省烟草专卖局提供的制烟设备价格和2012年度福建省烤烟调拨平均基准价格，被查扣的制烟设备价格共计11248158元，销货清单记录的烟丝、烟梗丝价值共计6317776.5元。烟草专用机械鉴别检验委托书、国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告。证实扣押的制烟丝设备均为伪劣烟草专用机械。抽样单、国家烟草质量监督检验中心出具的烟叶鉴别检验报告。证实扣押的烟丝有异味、烟叶、烟梗已霉变，均无使用价值。

12、提取的银行凭证、各上诉人及原审被告人的户籍证明、公安机关出具的归案情况说明等证据，证实了各上诉人及原审被告人的身份情况及归案经过。

根据开庭审理查明的事实、证据和相关法律的规定，对检察机关的出庭意见，上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评析如下：

对上诉人张某平、林某弟、吴某山提出，一审认定三人系本案主犯，属事实认定错误的上诉理由。经查，上诉人林某弟、吴某山、张某平、官某的供述及辨认笔录一致证明：系林某弟与张某平之子张庆丰事先议定共同在南平市延平区开办非法烟丝加工厂，之后林某弟邀请吴某山共同投资参与生产经营；林某弟、吴某山与张庆丰商定了非法烟草加工设备及原材料的提供，场地的租用，产品的销售，利润的分配等；林某弟出面向卢某乙租来位于延平区茫荡镇北山村的科建实业厂房用于开办非法烟丝加工厂；在非法烟丝加工厂生产期间，林某弟、吴某山聘请官某负责后勤保障，非技术人员的管理及与张某平核对产量，吴某山还负责烟叶、烟梗等原材料运输车辆的接应。上诉人张某平包车运来非法烟草加工设备，带来技术工人进行安装、调试及生产操作，并在日常生产过程中负责管理技术工人及产量统计，负责生产监管。证人卢某乙的证言及辨认笔录，原审被告人吴某甲、张某甲、张某乙、程某、田某、吴某乙、张某丙的供述及辨认笔录，提取的登记清单等证据对上述事实印证在案。综上，上诉人林某弟参与了生产假冒伪劣卷烟制品犯罪的决策，纠集上诉人吴某山参与犯罪，与吴某山、张某平共同创办了茫荡镇北山村科建实业厂房内的非法烟丝加工厂；上诉人张某平运来非法烟草加工机械设备，招募烟草加工技工，利用掌握的烟草加工专业技能实施生产监管，为非法烟丝加工厂的正常生产提供设备、人员及技术保障。上诉人林某弟、吴某山、张某平在该起生产假冒伪劣卷烟制品犯罪过程中起组织领导作用，其中张某平在生产环节起关键作用，行为表现积极，依法均应认定为主犯。故三上诉人提出不是本案主犯的上诉理由，与查明的事实不符，三上诉人提出的其他理由均不影响其主犯地位的认定，理由不能成立，均不予采信。

对上诉人官某及其辩护人提出官某地位、作用与其他被判缓刑的同案从犯并无区别，情节较轻，危害性较小的上诉理由。经查，同案上诉人及原审被告人的供述一致证明，在非法烟丝加工厂生产运行过程中，上诉人官某负责后勤保障，非技术人员的招募、考勤及与张某平核对产量，并用林某弟提供的资金向非技术员工发放工资。官某虽是受雇佣参与犯罪，但其在生产加工假冒伪劣卷烟制品过程中履行了一定的管理职能，为生产假冒伪劣卷烟制品犯罪提供后勤保障，在该起共同犯罪中的作用明显大于那些为谋生而参与假冒伪劣卷烟制品生产的其他同案从犯，不属情节较轻，危害性较小的犯罪。故此上诉、辩护理由与查明的事实不符，理由不能成立，不予采信。

对上诉人张某平、林某弟、吴某山提出，一审认定涉案烟草专用机械设备的价值为11248158元，与事实严重不符，价值认定太高的上诉理由。经查，上诉人林某弟、吴某山供称，生产烟丝的机械设备系由“小张”（张庆丰）、张某平一方提供并安装使用，不知具体价格；上诉人张某平在公安机关侦查阶段曾供述，生产烟丝的机械设备系由其出资32万元在云霄县向一姓高的男子购买的，但在一审庭审及二审期间其又称涉案的烟丝生产机械设备系林某弟、吴某山等人出资购买的。上诉人林某弟所供认的烟草专用机械设备供应人高某无法查实，其所供认的32万元购买价值，亦无其他证据印证，且其对设备购买人一节，前后供述矛盾。故现有证据不能证明涉案烟草专用机械设备的销售和购买价格。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（五）项的规定，非法经营烟草的专用机械等烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，非法生产、销售、购买烟草的专用机械价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。原判依照公安机关依法委托福建省烟草专卖局作出的闽烟价（2013264）号《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》，认定涉案烟草专用机械设备的价值为11248158元，符合法律规定。上诉理由不能成立，不予采信。

本院认为

本院认为，上诉人张某平、林某弟、吴某山、官某、原审被告人吴某甲、张某甲、张某乙、程某、田某、吴某乙、张某丙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产经营许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判审判程序合法，定罪与适用法律正确，对上诉人林某弟、吴某山、官某及原审被告人吴某甲、张某甲、张某乙、程某、田某、吴某乙、张某丙的犯罪事实及情节亦认定正确，对各原审被告人量刑适当。对上诉人林某弟、吴某山、上诉人官某及其辩护人提出，原判量刑太重，请求二审给予从轻或减轻处罚的诉辩理由。经查，原判根据上诉人林某弟、吴某山、官某在共同犯罪中的地位、作用及行为表现，以非法经营罪，分别判处上诉人林某弟有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币500000元；判处上诉人吴某山有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币500000元；判处上诉人官某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元，均量刑适当。鉴于二审查明，原判认定上诉人张某平事先与同案人张庆丰、上诉人林某弟、吴某山共谋生产加工烟草制品一节，事实不清，证据不足，不能认定，故依法对张某平的处刑给予酌情从轻改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第七条、第九条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持福建省南平市延平区人民法院（2014）延刑初字第191号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项，即被告人林某弟犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币500000元；被告人吴某山犯非法经营罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币500000元；被告人官某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人吴某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元；扣押在案的烟草专用机械、烟丝、烟梗等生产原料予以没收。

二、撤销福建省南平市延平区人民法院（2014）延刑初字第191号刑事判决第一项，即被告人张某平犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。

三、上诉人（原审被告人）张某平犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币500000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月31日起至2021年4月30日止）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长周滨

审判员郑福晋

代理审判员曾倩颖

裁判日期

二〇一五年十二月二十四日

书记员

书记员张珊珊