审理法院：丽水市中级人民法院

案　　号：（2018）浙11刑终35号

案件类型：刑事

案　　由：生产、销售假药罪

裁判日期：2018-06-19

审理经过

丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人周某1、杨某、刘某2、刘某3、陈某4、褚某5、曾某6、张某7、杨某8犯销售假药罪、非法经营罪，原审被告人方某9、黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17犯非法经营罪，原审被告人陈某18、蒋某19、张某20、商某21、陈某22犯销售假药罪一案，于2018年1月8日作出（2017）浙1102刑初190号刑事判决。因杨某脱逃，公安机关于2017年8月15日对其上网追逃，丽水市莲都区人民法院依法裁定对杨某的犯罪事实部分中止审理。一审判决后，原公诉机关丽水市莲都区人民检察院提出抗诉。原审被告人周某1、刘某2、黄某10、叶某11、方某9、梁某13不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员陈某1出庭支持抗诉。原审被告人周某1及辩护人黄睿，原审被告人刘某2及辩护人林旭伟，原审被告人黄某10及辩护人梁娇娇，原审被告人叶某11，原审被告人方某9及辩护人汪亦武、李光耀，原审被告人梁某13及辩护人陈嘉俊，原审被告人刘某3、陈某4、褚某5、曾某6、张某7、杨某8、汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17、陈某18、蒋某19、张某20、商某21、陈某22到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、被告人周某1和杨某于2011年9月在香港注册“香港德丽美容国际集团有限公司”（以下简称“德丽公司”），从事美容行业。后被告人刘某2追资入股，公司内部成立“咨询部”、“客服部”，并雇佣被告人黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17等人为工作人员。2011年年底起，被告人周某1、方某9、刘某2和杨某在未办理相关手续，也未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，对外以“德丽注射美容培训机构”名义通过网络招生，非法举办注射美容培训班牟利。后被告人周某1、刘某2和杨某等人伙同被告人黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17等人通过在培训班课堂上由被告人方某9等讲课老师向学员进行注射玻尿酸、肉毒素等微整形产品演示后收费的形式牟利，其中被告人方某9以培训班课上向学员注射微整形产品演示的形式销售瑞蓝2号玻尿酸无证医疗器械金额共计人民币20.66万元。在培训班结束时，由被告人叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17等人将微整形产品供货商微信昵称“胡某”的微信号（实际为刘某2等人使用）介绍给学员。此外，被告人周某1、刘某2和杨某还雇佣被告人褚某5、曾某6使用微信昵称同为“胡某”的多个微信号联系客户接单，雇佣被告人刘某3（工作时间2013年10月至2016年5月案发）、陈某4（工作时间2014年5月至2016年1月）在仓库负责进、出货登记和发货，向培训班的学员和他人销售微整形产品的形式牟利。在具体运行过程中，被告人周某1主要负责管理“培训班”，被告人刘某2负责公司财务、微整形产品的销售，被告人黄某10和杨某负责公司日常管理和网络推广。通过前述方式销售微整形产品的利润按照被告人周某1占45%、被告人刘某2占10%、杨某占45%的比例进行分配。2015年9月，“德丽”培训班被央视曝光后停办。2016年2月，被告人周某1、刘某2和杨某等人又以“中国注射美容培训中心”的名义继续举办培训班。期间，销售微整形产品利润分配比例调整为被告人周某1占40%，被告人刘某2占20%，杨某占40%。在销售微整形产品过程中，遇到部分产品缺货时，被告人刘某2会联系被告人张某7购买产品，并让张某7代为发货。2016年5月7日，被告人刘某2用于销售微整形产品的“胡某”的微信号被中央电视台《新闻30分》栏目曝光。

经统计，被告人周某1、刘某2和杨某等人于2014年9月4日至2015年10月28日期间，销售美国Botox、韩国Botox、加卫苗等假药共计人民币6639310元，销售乔某登2号玻尿酸等无证医疗器械共计人民币17757110元；于2016年4月5日至2016年5月11日期间，销售麻膏、丽舒妥等假药共计人民币20530元，销售瑞蓝2号玻尿酸、瑞蓝3号玻尿酸等无证医疗器械共计人民币63200元。举办培训班期间（2012年12月至2015年9月），以培训班课上向学员注射微整形产品演示的形式销售假药、无证医疗器械共计人民币5508405元。

公安机关于2016年5月12日搜查被告人刘某3位于广东省东莞市住所时，当场依法扣押乔某登2玻尿酸、乔某登3玻尿酸、乔某登4玻尿酸、乔某登5玻尿酸、麻醉膏、伊婉玻尿酸、瑞蓝2玻尿酸、瑞蓝麻2玻尿酸、瑞蓝麻3玻尿酸、妞拉玻尿酸、贝某尿酸、菲洛嘉水光针、贵妃溶脂针、丽舒妥注射液、美史痒丁注射液等有关产品和手机、送货单、账本等物品；搜查被告人刘某2位于广东省深圳市南山区中新街2-17幢1单元401室住所时，当场依法扣押谷胱甘肽针等有关产品和手机、出、入库单据、入库单、收据、账本等物品。

案发后，被告人周某1、方某9、叶某11、罗某16、汪某12、熊某17、盛某14、龚某15和杨某主动向公安机关投案，被告人刘某2、刘某3、陈某4、曾某6、黄某10、梁某13被公安机关抓获归案。被告人梁某13、汪某12规劝同案犯向公安机关投案。2017年8月8日，经丽水市莲都区人民法院决定对杨某执行逮捕，因杨某脱逃，公安机关于2017年8月15日上网追逃，丽水市莲都区人民法院依法裁定对杨某的犯罪事实部分中止审理。2017年9月7日，经丽水市莲都区人民法院决定对被告人黄某10执行逮捕，因被告人黄某10脱逃，公安机关于2017年9月12日上网追逃，后经被告人刘某2联系到被告人黄某10，并规劝被告人黄某10于2017年11月1日到公安机关投案，同日，丽水市莲都区人民法院对被告人黄某10采取监视居住强制措施。

被告人刘某2于2016年6月29日向公安机关退缴赃款人民币60万元。被告人黄某10和杨某于2016年11月10日、12月13日共向公安机关退缴赃款人民币155万元。被告人刘某3于2017年1月6日向丽水市莲都区人民检察院退缴赃款人民币6万元。被告人陈某4于2017年1月6日向丽水市莲都区人民检察院退缴赃款人民币5万元。

二、被告人张某7于2015年起，在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，通过网络购买美思满人胎素、肉毒素等假药和玻尿酸等无证医疗器械的微整形产品，再通过手机微信朋友圈发布有关微整形的视频和微整形产品照片的方式，在微信上销售微整形产品。被告人杨某8（张某7的妻子）在明知上述事实的情况下仍在自己的微信朋友圈发布有关微整形的视频和微整形产品照片做宣传，并为张某7将销售产品打包发货。至案发时止，被告人张某7通过微信（绑定梁丽月工商银行卡）向刘某2等人销售假药与医疗器械金额共计人民币15万元。公安机关于2016年5月12日搜查被告人张某7位于河南省郑州市金林中心32幢3单元3022室住所时，当场依法扣押丝丽XXL玻尿酸、乔某登2玻尿酸、伊某1分子玻尿酸、伊某2分子玻尿酸、伊某3分子玻尿酸、瑞蓝2玻尿酸、美思满人胎素针等有关产品和手机、银行卡、工行U盾等物品。

2015年9月至12月，被告人张某7通过微信卖给陈某2肉毒素，至案发时，公安机关在陈某2处查获三瓶肉毒素。

案发后，被告人张某7、杨某8被公安机关抓获归案。

三、2015年9月份，被告人陈某18在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，以每瓶人民币450元的价格先后销售给朱某3（已判决）三瓶韩国生产的注射用肉毒素A型（俗称“韩国粉毒”），共收取人民币1350元。被告人陈某18于2017年1月6日向丽水市莲都区人民检察院退缴赃款人民币1350元。

四、2015年8月，被告人蒋某19在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，通过微信从被告人刘某2处购得韩国生产的注射用肉毒素A型（俗称“韩国粉毒”）、乔某登玻尿酸等微整形产品，为他人注射进行微整形牟利或销售给他人赚取差价。其中，销售给朱某3假药“粉毒”共计人民币500元、乔某登玻尿酸共计人民币5000余元。2016年3、4月份，被告人蒋某19以人民币4400元的价格为被害人刘某1注射溶脂针与伊某1分子玻尿酸，刘某1已付款1000元，尚欠3400元。

五、被告人张某20在仙居县穿城中路82号经营“水玲珑”美甲店期间，在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，通过微信从被告人刘某2处购得台湾丽致丽舒妥肉毒素、玻尿酸等微整形产品为他人注射进行微整形牟利。具体事实如下：

（一）2016年4月5日左右，被告人张某20在“水玲珑”美甲店里以人民币1200元的价格为被害人朱某1注射台湾丽致丽舒妥肉毒素瘦脸；

（二）2016年5月份的一天下午，张某20在仙居县南峰街道官塘路23-1号家中以人民币1800元的价格为被害人朱某2注射韩国肉毒素“绿毒”瘦脸。

被告人张某20于2016年9月至12月被取保候审期间，伙同丈夫周某（另案处理）从广州博美市场采购肉毒素等微整形产品用于为他人注射进行微整形牟利。具体事实如下：

（一）2016年9月份，被告人张某20在“水玲珑”美甲店里以人民币1100元的价格为被害人赵某1注射肉毒素瘦脸；

（二）2016年9月份，张某20在“水玲珑”美甲店里以人民币1100元的价格为被害人项某注射肉毒素瘦脸；

（三）2016年11月份，被告人张某20以人民币1000元的价格为被害人王某注射肉毒素。

2016年6月1日，被告人张某20退缴非法获利人民币4800元。

六、被告人商某21、陈某22于2014年9月在北京参加第60期“德丽注射微整形培训班”时得知微信号“Huhuzhuliyy”（微信昵称为“胡某”）的供货商处可购买微整形产品。培训结束后，被告人商某21、陈某22在江苏省盐城市亭湖区合伙经营“创美SC半永久定妆”美容店，被告人陈某22负责美容操作，被告人商某21负责接待、管理，并由被告人商某21通过在微信朋友圈发布有关微整形的信息招揽顾客，向“胡某”购买用于微整形的韩国生产的注射用肉毒素A型（俗称“韩国粉毒”）、BOTOX（保妥适）瓶装冻干粉等“美容产品”为他人做微整形牟利。具体的犯罪事实如下：

（一）2014年年底，被告人陈某22在江苏省盐城市亭湖区海华云顶“创美SC半永久定妆”美容店内，以人民币900元的价格给被害人商某注射肉毒素A型（俗称“韩国粉毒”）；

（二)2014年年底，被告人陈某22在江苏省盐城市亭湖区海华云顶“创美SC半永久定妆”美容店内，以人民币2000元的价格给被害人蔡某1注射乔某登玻尿酸；

（三)2016年4月，被告人陈某22在江苏省盐城市亭湖区宝龙广场“创美SC半永久定妆”美容店内，以人民币2000元的价格给被害人蔡某1注射BOTOX（保妥适）肉毒素进行微整形瘦脸。

案发后，被告人陈某22主动向公安机关投案，被告人陈某18、蒋某19、张某20、商某21被公安机关抓获归案。

经丽水市市场监督管理局、仙居县市场监督管理局确认，涉案的丽致注射液、人体胎盘素、局部麻醉膏、加卫苗、俪致注射剂、韩国生产的注射用肉毒素A型（俗称“韩国粉毒”）、BOTOX（保妥适）肉毒素、台湾丽致丽舒妥等产品应按假药论处；瑞蓝玻尿酸、伊婉玻尿酸、菲洛嘉玻尿酸、乔某登玻尿酸、伊某1分子玻尿酸均为无证医疗器械。

原判据以认定上述事实的证据有：被告人周某1、刘某2、刘某3、陈某4、黄某10、张某7、叶某11、方某9、杨某8、张某20、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、商某21、褚某5、罗某16、熊某17、蒋某19、陈某18、曾某6、陈某22的供述和辩解，同案犯杨某的供述，被害人刘某1、朱某1、朱某2、王某、赵某1、项某、商某、蔡某1的陈述，证人栗华茂、吴某、赵某2、郭某、蔡某2、欧某、常某等人的证言、微信截图、照片及相关案件材料，证人刘某2、朱某3、尹某、周某、杜某的证言，被告人刘某3、汪某12、龚某15、张某20、商某21的辨认笔录，证人朱某3的辨认笔录，电子证物检查工作记录，光盘4张，收据账本21本、纸质笔记簿110本，搜查证、搜查笔录及扣押照片、扣押决定书、扣押清单，搜查笔录、现场搜查及扣押照片、扣押物品价格单，学员注射明细表，微信聊天记录，接受证据清单、医师执业证书、医师资格证书、博士学位证书复印件各1份，培训班账本统计表、账本复印件、培训报表，从刘某2处扣押微整形产品销售出入库单出库情况表、2015年3月22日“胡某”微信发“小黄”的微整形产品价格单、产品出、入库存单，东莞仓库微整形产品进销价格表、入库单、送货单、快递单，调取证据清单、赵某36222024000075705059介绍信息和2013年-2015年交易明细，借记卡产品资料查询、帐户明细，刘某2处扣押印章拓印，暂扣款票据、缴款凭证，中央电视台相关报道视频说明，方某9注射美容培训报名表、中国注射美容培训中心报名表、德丽注射美容培训机构报名表、预付款回执单、学员名单、课程安排表等，移交清单、受案登记表、立案决定书、拘留证、陈某2的讯问笔录、辨认笔录、照片等，缴款凭证，协助查询财产通知书、张某76222081702005343592工商银行帐户明细、梁丽月6212261707004167978帐户明细，金华乘风翻译有限公司的译文材料、公司资质材料、公司企业法人营业执照，截图、微信照片，支付宝交易记录明细查询，手机信息，协助冻结、查询、查封、解冻财产通知书、银行明细、不动产查封表、扣押决定书、扣押款明细、人寿保险单冻结、刘某26217680300498040帐户（2014年1月至2016年9月）明细等，丽市监确字（2016）8、10、14号无证医疗器械确认书，丽市监确字（2016）7、9、12、13号假药确认书，丽市监确字（2015）15、18号假药确认书，丽市监确字（2015）19、20号无证医疗器械确认书，仙市监（2016）127号认定意见的函，立功材料及立功认定意见书，案件侦办情况说明。另有归案经过、抓获经过，证明涉案各被告人的到案经过；常住人口基本信息、户籍证明、证明违法犯罪记录查询情况说明、关于刘某2前科情况核查情况等，证实各被告人的基本身份情况；刑事裁定书，证明杨某被公安机关上网追逃，现已中止审理的事实。

一审法院认为

原判认为，被告人周某1、刘某2等人在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，以非法举办德丽注射美容培训班和微信宣传等方式销售假药600余万元、无证医疗器械1700余万元等微整形产品营利，并雇佣刘某3、陈某4、褚某5、曾某6等人负责发货、接单，被告人方某9、黄某10、叶某11、梁某13、汪某12、罗某16、龚某15、熊某17、盛某14明知被告人周某1、刘某2等人通过上课演示的方式向被注射学员销售无批文假药、无证医疗器械等微整形产品而提供帮助，系共同犯罪。被告人周某1、刘某2、刘某3、陈某4的行为已构成销售假药罪和非法经营罪，且均属犯罪情节特别严重。被告人方某9在美容培训班课间向学员注射玻尿酸等无证医疗器械牟利20.66万元，其行为已构成非法经营罪。根据药品监督管理部门出具的涉案微整形产品属于假药、无证医疗器械的书面意见，并结合在案的销售微整形产品销售清单、微信号为“胡某”聊天记录中的涉案微整形产品价格清单，查实被告人周某1、刘某2等人在2014年9月4日至2015年11月28日期间销售假药共计人民币663.931万元、销售无证医疗器械1775.711万元，在2016年4月5日至5月11日期间销售假药2.053万元、销售无证医疗器械6.32万元。举办培训班期间（2012年12月至2015年9月），以培训班课上向学员注射微整形产品演示的形式销售假药、无证医疗器械共计人民币550.8405万元。公诉机关指控被告人周某1、刘某2等人销售假药及无证医疗器械的部分数额有误，予以纠正。因公诉机关未能提供被告人褚某5、曾某6、黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17参与销售微整形产品的准确工作时间及参加美容培训班具体培训期数的相关证据，故无法确定上述被告人涉嫌非法经营的具体犯罪数额，但各被告人的供述均能证实被告人褚某5、曾某6、黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17等人参与销售了经药品监督管理局确认属于假药的涉案微整形产品，故对公诉机关指控被告人褚某5、曾某6、黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17等人构成非法经营罪，并确认具体涉案金额的公诉意见，纠正为被告人褚某5、曾某6、黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17等人构成销售假药罪。被告人张某7、杨某8为逃避法律责任，合谋使用户名为梁丽月的工商银行帐号，专门用于无批准文号微整形产品的违法销售活动，故该帐户的资金收入均属于犯罪所得，但该帐户明细所列的信息不能准确反映被告人张某7、杨某8销售包括人胎素在内的假药及无证医疗器械的具体交易金额、种类，且公诉机关也只针对该帐户中的15万元提起指控，因此本着有利于被告人的原则，认定被告人张某7、杨某8构成非法经营罪的涉案金额为人民币15万元。同时被告人张某7、杨某8还有向他人销售无批准文号的肉毒素等假药，其行为又构成销售假药罪。被告人周某1、刘某2、刘某3、陈某4、张某7、杨某8等人既有销售假药行为，又有销售无证医疗器械行为，依法应当分别以销售假药罪和非法经营罪定罪处罚。被告人陈某18、蒋某19、张某20、商某21、陈某22明知涉案微整形产品无相应批准文号而予以销售，其行为均已构成销售假药罪。根据查明的事实，被告人周某1、刘某2和同案犯杨某在实施犯罪的前期非法获利分配比例分别为45%、10%、45%，在实施犯罪的后期非法获利分配比例分别为40%、20%、40%，据此可以认定在该起共同犯罪中，被告人周某1等人起主要作用，系主犯。另起诉书指控被告人方某9以技术入股德丽公司，并在美容培训班课间向学员注射玻尿酸等无证医疗器械牟利20.66万元，应认定为主犯的公诉意见。经查，被告人方某9并未与被告人周某1等人商定以技术入股德丽公司，也未参与在美容培训课间注射无证医疗器械的非法获利分配，故对公诉机关指控被告人方某9以技术入股德丽公司，且系主犯的公诉意见，不予采纳。被告人周某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某2、方某9、刘某3、陈某4、褚某5、曾某6、黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人刘某2、刘某3、陈某4减轻处罚，对被告人方某9、褚某5、曾某6、黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17从轻处罚。在被告人张某7、杨某8销售假药的共同犯罪中，被告人张某7起主要作用，系主犯；被告人杨某8起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人梁某13、汪某12、刘某2归案后主动规劝同案犯向公安机关投案自首，具有立功表现，依法从轻处罚。被告人周某1、方某9、叶某11、汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17、陈某22犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人刘某2、刘某3、陈某4、曾某6、褚某5、黄某10、梁某13、杨某8、陈某18、蒋某19、张某20、商某21归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人张某7当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人黄某10、刘某3、陈某4、张某20、陈某18等人已退缴部分赃款，酌情从轻处罚。被告人周某1、刘某2、刘某3、陈某4、张某7、杨某8一人犯数罪，依法实行数罪并罚。据此，判决如下：一、被告人周某1犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六百万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七十万元，数罪并罚后决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六百七十万元；二、被告人刘某2犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百七十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元，数罪并罚后决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三百零五万元；三、被告人刘某3犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，数罪并罚后决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；四、被告人陈某4犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，数罪并罚后决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；五、被告人黄某10犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；六、被告人张某7犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚后决定执行有期徒刑年一年八个月，并处罚金人民币二十五万元；七、被告人叶某11犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人方某9犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；九、被告人杨某8犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚后决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元；十、被告人张某20犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；十一、被告人汪某12犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十二、被告人梁某13犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；十三、被告人盛某14犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十四、被告人龚某15犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十五、被告人商某21犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十六、被告人褚某5犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十七、被告人罗某16犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十八、被告人熊某17犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十九、被告人蒋某19犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二十、被告人陈某18犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；二十一、被告人曾某6犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；二十二、被告人陈某22犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；二十三、被告人周某1的违法所得人民币八十万元，被告人刘某2的违法所得人民币四十万元，被告人刘某3的违法所得人民币十万六千五百元，被告人陈某4的违法所得人民币八万八千五百元，被告人叶某11的违法所得人民币七千元，被告人梁某13的违法所得人民币七千元，被告人盛某14的违法所得人民币三千元，被告人龚某15的违法所得人民币一千元，被告人罗某16的违法所得人民币一千元，被告人张某7和杨某8的违法所得人民币十五万元，被告人陈某18的违法所得人民币一千三百五十元，被告人蒋某19的违法所得人民币一千五百元，被告人张某20的违法所得人民币六千四百元，被告人商某21和陈某22的违法所得人民币四千九百元，予以追缴，上交国库；二十四、被公安机关查扣的作案工具、违禁品，予以没收。

二审请求情况

丽水市莲都区人民检察院的抗诉理由是：1.被告人刘某2在销售假药、非法经营无证医疗器械的共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。虽然被告人刘某2所占股份低于被告人周某1、同案犯杨某，但股份比例并不能作为区分主、从犯的依据，应按各人在共同犯罪中的作用区分。本案中，刘某2负责全部微整形产品的销售，并先后雇佣被告人褚某5、曾某6与其一起使用微信昵称同为“胡某”的多个微信号联系客人接单，雇佣被告人刘某3在仓库负责进出货登记和发货。被告人周某1负责培训班的招生，同案犯杨某负责网络维护等技术工作。显然在销售微整形产品方面，刘某2的作用更大。另刘某2还负责管理德丽公司的财物工作；2.被告人方某9在德丽注射美容培训班上以操作演示注射玻尿酸的形式销售无证医疗器械共计20.66万元人民币的非法经营犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人方某9在德丽注射美容培训班上操作演示为学员注射玻尿酸，该操作演示是德丽公司推广、销售微整形产品的重要手段；方某9明知培训班对学员另行收取注射产品的费用，也明知其注射的玻尿酸系无证医疗器械，仍为学员进行注射，其直接实施了销售行为；方某9作为国内微整形方面的专家，有较高的知名度，很多学员是因为方某9注射才相信并愿意购买产品；3.一审认定被告人刘某2、方某9为从犯错误，已经影响了量刑。根据被告人刘某2销售假药、非法经营的数额，对其应分别判处十年以上有期徒刑、五年以上有期徒刑，数罪并罚应处十年以上有期徒刑。被告人刘某2虽有立功情节，但一审认定为从轻处罚，因为一审认定其是从犯并减轻处罚才最终判处被告人刘某2有期徒刑五年。被告人周某1与刘某2量刑幅度一致，最终被判处有期徒刑十三年，与被告人刘某2的量刑明显不平衡。被告人方某9的量刑幅度虽然在有期徒刑五年以下，但一审认定方某9为从犯并依法从轻处罚，对方某9的量刑产生了实际影响。综上，建议依法判处。

丽水市人民检察院支持抗诉意见及出庭检察意见为：一、丽水市莲都区人民检察院抗诉有理，应予支持。1.被告人刘某2系犯罪集团的首要分子，应认定为主犯，其负责无证微整形产品的销售，销售假药罪与非法经营罪的销售、经营等实行行为由其掌握、实施，起到关键、主要作用；2.原判认定被告人方某9在非法经营20.66万元的共同犯罪中起次要作用错误。德丽公司共收取培训费4187.679万元，方某9享受其中30%的利润，其积极演示注射，与其培训获利存在紧密联系，原判认定的20.66万元的非法经营犯罪事实，系由方某9直接操作实施，其系直接销售者，对该20.66万元有支配力。其虽对销售金额没有直接分得利润，但其销售行为与其获得培训班的利润具有不可分割的联系，方某9除注射外还利用知名度和影响力向社会宣传招生，其对于德丽公司向学员收取注射产品的费用也是放任的。综上，应认定方某9在销售无证医疗器械20.66万元的非法经营犯罪中起主要作用，系主犯。二、原判存在其他错误，应予纠正。（一）原审程序违法：1.一审在诉判罪名不一致的情形下，未在判决前听取双方意见，程序违法；2.一审在检察机关未指控的情形下认定被告人张某7、杨某8于2015年9月至12月通过微信卖给陈某2肉毒素，违背不告不理原则；3.二审法院不允许检察机关增加抗点没有依据。检察机关提出新的抗诉意见和理由既符合《检察机关执法工作基本规范》的规定，也符合检察一体原则。从控辩平衡的角度，被告人在二审可以提出新的上诉意见，检察机关也应有权在二审中提出新的支持抗诉意见。抗诉的意义在于赋予二审法院加重刑罚的权力，从诉讼经济的角度不允许检察机关对其他被告人补充抗诉意见会增加诉讼成本；（二）原判认定被告人刘某2归案后主动规劝同案犯黄某10投案自首，具有立功表现，却不认定黄某10的行为属于自首，自相矛盾且与莲都区人民法院作出的相似案件的判决冲突；（三）原判判处被告人叶某11、梁某13实刑没有充分依据。原判并未认定叶某11、梁某13系部门主管，且两被告人与其他员工比较，在犯罪中没有发挥更大的作用，但量刑时却与其他判处缓刑的被告人区别对待，违背量刑均衡原则；（四）原判对被告人张某7、杨某8的定性及罚金刑有误。1.原判将张某7、杨某8的全部犯罪数额认定为非法经营罪又另行认定张某7、杨某8犯销售假药罪，违背禁止重复评价原则；2.原判以非法经营罪对被告人张某7判处罚金20万元没有充分依据，且与同案犯相比明显有失公正。根据刑法二百二十五条的规定，非法经营罪要处以违法所得一倍以上五倍以下罚金，原判未查明被告人张某7的违法所得即获利数额，对被告人判处罚金20万元没有充分依据；（五）原判对适用缓刑的被告人刘某3、陈某4、褚某5、曾某6、汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17、陈某18、蒋某19、商某21、陈某22未宣告禁止令，适用法律错误；（六）原判对违法所得处理错误：1.被告人叶某11、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16工资收入部分系犯罪报酬，部分非犯罪报酬，难以区分，原判认定各被告人的违法所得数额没有充分依据；2.被告人曾某6、褚某5的工作系从事犯罪活动的报酬，属于违法所得，原判追缴刘某3、陈某4的工资而不追缴曾某6、褚某5的违法所得，有失公正；3.原判在追缴被告人周某1、刘某2等人与张某7、杨某8等人的违法所得采取不同标准，有失公正。三、被告人周某1、刘某2、黄某10、方某9的上诉理由均不能成立。综上，原判确有错误，建议二审依法改判。

被告人周某1的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人周某1在主犯中所起作用相对较轻，其只是在培训班中负责上课，一审认定其负责管理培训班证据不足；2.被告人周某1有自首情节，一审只对其从轻处罚，量刑过重；3.一审对被告人周某1数罪并罚刑期过高；4.一审认定的涉案金额依据不足且被告人周某1有财产被扣押。综上，请求减轻处罚。

被告人刘某2的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人刘某2并非犯罪集团的首要分子，其在共同犯罪中所起的作用较小，其所占股份在三股东中最少，只是负责销售的末端，销售部的员工也不是被告人刘某2雇佣的，其与其他员工的作用相当；2.公安机关在抓获刘某2时尚未明确犯罪嫌疑人的身份，刘某2被抓获后就如实交代了自己和他人的犯罪事实，刘某2的行为符合司法解释中“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”规定，构成自首；3.根据相关司法解释的规定，本案应以销售假药罪一罪定罪处罚，且销售肉毒素和玻尿酸之间存在牵连，构成牵连犯；4.被告人刘某2具有立功、坦白等情节，可以从轻或者减轻处罚。综上，请求维持原判。

被告人黄某10的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人黄某10在得知办案人员无法联系自己后主动联系公安机关，应认定为自动投案，其归案后又如实供述自己的罪行，应认定为自首；2.被告人黄某10家庭困难，社会危害性小，请求适用缓刑。

被告人叶某11的上诉理由为：其并未担任德丽公司咨询部主管一职，其工作内容与其他同事一致，也未因此获得更高的收入；其并不知道供货商“胡某”就是刘某2，被告人周某1、黄某10还多次向员工强调德丽公司不卖微整形产品，其主观上对德丽公司销售微整形产品不明知。综上，请求适用缓刑。

被告人方某9的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人方某9在非法经营共同犯罪中所起作用相比周某1、刘某2明显较轻，其参与的非法经营数额仅占本案非法经营数额的3.75%，其演示注射行为系接受培训班的安排及学员的要求，且没有充分证据证实被告人方某9对演示注射需另行收费是明知的。在案证据证实德丽公司举办了111期培训班，被告人方某9仅在其中的5期进行了演示注射行为。在案证据亦无法证明被告人方某9有利用其影响力推广德丽公司培训班的行为。被告人方某9在本案中起次要作用，应认定为从犯；2.被告人方某9有自首情节，主动缴纳罚金，认罪悔罪态度好，且又系两家企业的法人代表，请求对其适用缓刑或者免予刑事处罚。

被告人梁某13的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人梁某13只是德丽公司一般员工，其听从领导安排，不具有管理职能，原判对在案的其他员工适用缓刑而对被告人梁某13不适用，量刑不均衡；2.原判认定被告人梁某13的违法所得没有依据；3.被告人梁某13归案后如实供述，认罪态度好，具有立功表现，其主观恶性不大，系初犯且家庭困难。综上，请求依法改判并适用缓刑。

被告人张某7辩解称：1.原判认定其非法经营的违法所得为15万元依据不足，该15万元系全部销售数额，其实际获利为销售金额的8%-12%；2.原判对其量刑过重，请求依法改判。

被告人杨某8辩解称：原判对其罚金过高，请求依法改判。

被告人汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17均辩解称：被告人汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17只是听从安排的员工，不知道德丽培训班及微信上销售的是假药及无证医疗器械，原判量刑过重，请求从轻处罚。

被告人蒋某19辩解称：其不知道从“胡某”处买来的微整形产品系假药。

被告人陈某18、曾某6、陈某22均辩解称：原判量刑过重，请求从轻处罚。

二审答辩情况

被告人刘某3、陈某4、张某20、商某21、褚某5对原判均未提出异议。

本院查明

经二审审理查明，原判认定被告人张某7、杨某8于2016年3月前向陈某2销售肉毒素，公诉机关并未指控该犯罪事实，原判予以认定不当，本院予以纠正。

二审另查明，被告人褚某5的违法所得为人民币2.7万元，被告人曾某6的违法所得为人民币0.35万元。

二审查明的其他事实与一审认定的一致，原审在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。

二审期间，被告人黄某10的辩护人提交了以下新证据：1.黄某10儿子杨宸睿的户口簿复印件、黄某10儿子杨梓弘的出生证明复印件；2.黄某10父亲黄德路的残疾人复印件、黄某10公公婆婆的疾病诊断证明书复印件。待证被告人黄某10家庭需要黄某10照顾，请求对黄某10适用缓刑。被告人方某9的辩护人提交了以下新证据：1.北京丽格医疗美容诊所有限公司营业执照及公司名称变更登记情况复印件、北京君达微致医疗投资有限公司营业执照复印件、北京丽格医疗美容诊所有限公司、北京君达微致医疗投资有限公司税务缴纳凭证及汇总情况表复印件；2.上海医科大学博士学位证书复印件、中国医师协会聘书复印件、人民解放军后勤部奖状复印件、《中国美容整形外科杂志》社感谢状复印件；3.法院缴款通知书、缴款票据复印件。待证被告人方某9系两家公司的法人代表，该两家公司为国家经济发展做出贡献，方某9系医学专家，有重要贡献，且方某9归案后认罪态度好，积极缴纳罚金，方某9符合适用缓刑或者免予刑事处罚的条件。

本院认为

上述证据经庭审举证、质证。本院认为，被告人黄某10的辩护人提交的证据与本案不具有关联性，均不予采信。被告人方某9的辩护人提交的证据1、2与本案不具有关联性，不予采信；证据3证实被告人方某9有缴纳罚金的情况。

关于抗诉理由、检察意见及上诉理由、辩护意见，经查：1.被告人周某1、刘某2、刘某3、褚某5、曾某6的供述，同案犯杨某的供述等证据相互印证，证实被告人刘某2系德丽公司的股东，其负责公司财务及微信销售微整形产品，与周某1、杨某只是分工不同。三人共同商议销售微整形产品，并雇用褚某5、曾某6、刘某3、陈某4等人进行微信接单、发货等业务。周某1、杨某、刘某2三人在销售假药、非法经营共同犯罪中所起作用基本相当，应认定被告人刘某2为主犯。原判认定被告人刘某2系从犯有误，本院予以纠正。抗诉机关就此提出的抗诉理由成立，予以支持。被告人刘某2及辩护人提出刘某2在共同犯罪中所起作用较小，应认定从犯的理由不成立；2.被告人方某9并未参与共同犯罪的经营决策及享受利益分成，亦无证据证实方某9的演示注射与培训获利有直接关联，原判认定方某9为从犯并无不当，抗诉机关就此提出抗诉理由不成立，不予支持；3.丽水市人民检察院在支持抗诉时提出，原判未对适用缓刑的被告人刘某3、陈某4、褚某5、曾某6、汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17、陈某18、蒋某19、商某21、陈某22宣告禁止令属于适用法律错误。本院认为，根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，对人民法院第一审裁判按二审程序提出抗诉的，应当由同级人民检察院在法定抗诉期限内向上一级人民法院提出抗诉，且在共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重处罚。宣告禁止令属于刑事诉讼法司法解释明确规定的“不得加重被告人刑罚”的范围。丽水市人民检察院在抗诉期限届满后，以支持抗诉的方式增加加重处罚的抗诉对象不符合法律规定，不予支持；4.原判认定被告人黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17的罪名虽与指控的罪名不一致，但在一审庭审中控辩双方已就是否有销售假药等争议焦点展开充分的辩论，一审充分听取了控辩双方的意见，保障了被告人的辩护权，程序合法，丽水市人民检察院就此提出的检察意见不成立，不予支持；5.原判在事实认定及说理部分均认定被告人张某7、杨某8犯销售假药、非法经营罪，且两罪销售金额共计为15万元，不存在重复评价；6.原判认定被告人叶某11、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16的违法所得系以上述五被告人的供述并结合被告人黄某10关于该部分违法所得系根据被告人到公司工作时间的长短来分配及各被告人所分得的数额等供述予以认定，并无不当。被告人褚某5、曾某6的工资收入系从事犯罪活动所得，应当予以追缴。二审根据被告人张某7、杨某8在侦查阶段的供述及二审的当庭供述，以有利于被告人原则就低认定张某7、杨某8的违法所得为1.5万元，原判追缴张某7、杨某8违法所得15万元不当，应予纠正；7.被告人黄某10在取保候审期间，司法机关按其提供联系方式无法取得联系的情况下被公安机关网上追逃，其再次归案属于法定义务，不属自动投案，不构成自首。被告人黄某10及其辩护人提出黄某10构成自首的理由不成立。被告人刘某2按照司法机关的安排，以打电话的方式劝说黄某10归案，构成立功。黄某10是否构成自首不影响刘某2立功表现的认定，检察机关提出原判认定刘某2立功不认定黄某10自首自相矛盾的意见不成立，不予采纳；8.被告人周某1在销售假药、非法经营共同犯罪中起决策作用，并具体负责培训班管理，其在共同犯罪中起主要作用，被告人周某1及辩护人提出周某1所起作用较小的理由与查明的事实不符，不予采纳；9.被告人汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17的供述均能相互印证，证实上述五被告人明知德丽培训班及微信上销售的是假药及无证医疗器械，被告人汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17就此提出的辩解不成立；10.被告人蒋某19在侦查阶段的稳定供述均证实其明知从“胡某”处购买的微整形产品系假药及无证医疗器械，其二审庭审中对此翻供亦无合理解释，被告人蒋某19就此提出的辩解不成立。

本院认为，被告人周某1、刘某2等人在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，通过举办德丽注射美容培训班推广微信号和微信宣传等方式销售假药600余万元、无证医疗器械1700余万元等微整形产品营利，举办培训班期间以注射微整形产品演示的形式销售假药、无证医疗器械共计人民币550.8405万元。期间雇佣刘某3、陈某4、褚某5、曾某6等人负责发货、接单。被告人黄某10、叶某11、梁某13、汪某12、罗某16、龚某15、熊某17、盛某14明知被告人周某1、刘某2等人销售无批文假药、无证医疗器械等微整形产品而提供帮助，系共同犯罪。被告人周某1、刘某2、刘某3、陈某4的行为已构成销售假药罪和非法经营罪，且均属犯罪情节特别严重。被告人褚某5、曾某6、黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17等人构成销售假药罪。被告人方某9在美容培训班课间向学员注射玻尿酸等无证医疗器械，数额达20.66万元，其行为与周某1、刘某2构成非法经营罪的共同犯罪。被告人张某7、杨某8在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，在微信上销售美思满人胎素、肉毒素等假药和玻尿酸等无证医疗器械两类微整形产品，销售金额共计15万元，二被告人的行为构成销售假药罪和非法经营罪。被告人陈某18、蒋某19、张某20、商某21、陈某22明知涉案微整形产品无相应批准文号而予以销售，其行为均已构成销售假药罪。被告人周某1、刘某2、刘某3、陈某4既有销售假药的行为，又有非法经营的行为，且销售假药与非法经营之间不存在目的行为和手段行为之间的牵连关系，不构成牵连犯，应以销售假药罪和非法经营罪数罪并罚。被告人刘某2的辩护人提出应择一重罪处罚的意见不予采纳。在销售假药和非法经营共同犯罪中，被告人周某1、刘某2起主要作用，系主犯；被告人刘某3、陈某4起次要作用，系从犯；被告人褚某5、曾某6、黄某10、叶某11、汪某12、梁某13、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17在销售假药共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人方某9在其所参与的非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯。在被告人张某7、杨某8销售假药、非法经营罪的共同犯罪中，被告人张某7起主要作用，系主犯，被告人杨某8起次要作用，系从犯。被告人梁某13、汪某12、刘某2有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人周某1、方某9、叶某11、汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17、陈某22系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘某2、刘某3、陈某4、曾某6、褚某5、黄某10、梁某13、杨某8、陈某18、蒋某19、张某20、商某21归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张某7当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人黄某10、刘某3、陈某4、张某20、陈某18等人已退缴部分赃款，酌情从轻处罚。综合被告人刘某2在主犯中的作用及其积极退赃、具有立功表现等情节，对被告人刘某2从轻处罚。原判认定被告人张某7、杨某8销售假药、非法经营的事实有误，本院予以纠正。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被告人黄某10、叶某11、梁某13、汪某12、盛某14、龚某15、罗某16、熊某17等人供述证实，被告人叶某11、梁某13在工作职责及共同犯罪中所起的作用与德丽公司其他员工并无明显差异，综合全案事实及被告人叶某11、梁某13的相关情节，可以对被告人叶某11、梁某13适用缓刑。检察机关就此提出的检察意见予以支持，被告人叶某11、梁某13就此提出上诉理由成立，予以采纳。原判判处张某7犯非法经营罪的罚金有误，本院予以纠正。丽水市人民检察院就此提出的检察意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回抗诉机关丽水市莲都区人民检察院对被告人方某9的抗诉；

二、驳回被告人周某1、刘某2、黄某10、方某9的上诉；

三、撤销丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102刑初190号刑事判决的第二、六、七、十二、二十三项，维持判决的其余部分；

四、被告人刘某2犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百七十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元，数罪并罚后决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三百零五万元；

五、被告人张某7犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚后决定执行有期徒刑年一年八个月，并处罚金人民币十万元；

六、被告人叶某11犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；

七、被告人梁某13犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；

八、被告人周某1的违法所得人民币八十万元，被告人刘某2的违法所得人民币四十万元，被告人刘某3的违法所得人民币十万六千五百元，被告人陈某4的违法所得人民币八万八千五百元，被告人叶某11的违法所得人民币七千元，被告人梁某13的违法所得人民币七千元，被告人盛某14的违法所得人民币三千元，被告人龚某15的违法所得人民币一千元，被告人褚某5的违法所得二万七千元，被告人罗某16的违法所得人民币一千元，被告人张某7和杨某8的违法所得人民币一万五千元，被告人陈某18的违法所得人民币一千三百五十元，被告人蒋某19的违法所得人民币一千五百元，被告人张某20的违法所得人民币六千四百元，被告人曾某6的违法所得三千五百元，被告人商某21和陈某22的违法所得人民币四千九百元，予以追缴，上交国库。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长吴建群

审判员周小兰

审判员金建荣

裁判日期

二〇一八年六月十九日

书记员

代书记员郭慧