审理法院：丹东市中级人民法院
案 号：（2017）辽06刑终72号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-07-07
审理经过
宽甸满族自治县人民法院审理宽甸满族自治县人民检察院指控原审被告人高某1、李某2、高某3、高某4、王某5、安某6、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11犯非法经营罪一案，于二0一六年十二月二十二日作出（2016）辽0624刑初189号刑事判决。宣判后，原审被告人高某1、李某2、高某3、高某4、安某6不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高某1、李某2、高某3、高某4、安某6，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
宽甸满族自治县人民法院判决认定：
被告人高某1、李某2、高某3、王某5、高某4、安某6、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11未经国家批准，参考、利用国家3D福利彩票的中奖规则，非法从事福利彩票销售，具体事实如下：
一、被告人安某6非法经营的事实
2015年间，被告人安某6未经国家批准，参考、利用国家3D福利彩票的中奖规则，擅自在宽甸满族自治县非法销售3D福利彩票，其于2015年1月份开始先后向胡某某非法销售黑彩3D福利彩票0.04万元，于2015年4月份开始向安某某非法销售黑彩3D福利彩票4万余元，于2015年7月份开始向高某某非法销售黑彩3D福利彩票2万余元，于2015年9月份开始向许某非法销售黑彩3D福利彩票3万余元、向段某某非法销售黑彩3D福利彩票0.3万余元、向张某非法销售黑彩3D福利彩票4万余元，总计非法经营数额逾13万元。其将所销售的大部分彩票又报至“上庄”被告人高某1等人处以获取高某1等人给予的返点。
二、被告人国某7非法经营的事实
2015年7月份开始，被告人国某7未经国家批准，参考、利用国家3D福利彩票的中奖规则，擅自在宽甸满族自治县非法销售3D福利彩票，至案发前，国某7先后向安某某非法销售黑彩3D福利彩票0.3万余元，向王某某非法销售黑彩3D福利彩票0.5万余元，向李某销售黑彩3D福利彩票4万余元，向李某某非法销售黑彩3D福利彩票约0.7万元，非法经营数额逾5万元，其将所销售的大部分彩票又报至“上庄”即被告人高某1等人处以获取返点。同时，国某7又向被告人高某1等人购买3D福利彩票约14万元。
2015年10月14日，被告人国某7被公安机关抓获，到案后，其如实供述了非法经营的犯罪事实。
三、被告人高某1、王某5、高某4、李某2、高某3非法经营的事实
2014年秋，被告人高某1伙同被告人高某4、李某2未经国家批准，参考、利用国家3D福利彩票的中奖规则，擅自在大连地区非法销售3D福利彩票，该三人共同出资，其中高某1占9成，高某4、李某2占1成。在经营一段时间后，高某4因无钱即退出，由被告人高某3加入。高某1、高某3、李某2的出资比例改为高某1占8成，高某3、李某2各占1成，由高某1全面负责指挥非法经营活动，李某2负责收号、转帐结算，高某3负责收号及通过网站将部分风险高的彩票号码报至“上庄”即被告人由某8处。至案发前，三名被告人共向刘建彬非法销售彩票逾80万元。
被告人高某1在非法经营大连地区3D福利彩票的同时，于2015年7月份开始又向宽甸满族自治县地区非法销售3D福利彩票，并让被告人王某5入伙与其各出资50%从事非法经营活动，随后又雇佣被告人高某4负责收号、记帐。至案发前，高某1等人向被告人安某6非法销售3D福利彩票逾23万元，向被告人国某7非法销售3D福利彩票逾19万元。高某1又将所收取的部分彩票款报至“上庄”即被告人由某8、管某9、时某11、周某10处。
另查明，在此期间，被告人高某1另向被告人管某9非法销售黑彩3D福利彩票0.5万元，向被告人周某10非法销售黑彩3D福利彩票10万元。
综上，被告人高某1非法经营3D福利彩票经营额累计逾130万元；被告人李某2、高某3非法经营3D福利彩票额累计逾80万元；被告人高某4、王某5非法经营3D福利彩票累计逾42万元。
2015年10月14日，被告人王某5被公安机关抓获，到案后，其如实供述了非法经营3D福利彩票的犯罪事实。
2015年10月14日，被告人李某2被公安机关抓获，到案后，其协助公安机关抓获同案犯高某3。
四、被告人由某8非法经营的事实
2015年7月，被告人由某8未经国家批准，参考、利用国家3D福利彩票的中奖规则，在大连市金州区通过为他人提供黑彩网站帐号及直接电话收号的方式非法销售3D福利彩票。至案发前，其通过黑彩网站向被告人高某1等人非法销售3D福利彩票约20万余元，向吴某销售3D福利彩票约10万元，通过电话接号的方式向高某1销售黑彩约10万元，非法经营3D福利彩票合计约40万元。
2015年11月4日，被告人由某8被公安机关抓获，到案后，其如实供述了非法经营3D福利彩票的犯罪事实。
五、被告人管某9、周某10非法经营的事实
2015年7月，被告人管某9未经国家批准，参考、利用国家3D福利彩票的中奖规则在大连市金州区非法经营3D福利彩票，其让被告人周某10为其收号及记帐并许诺给予好处。至2015年9月，管某9、周某10以从被告人高某1等人自宽甸地区收取的3D福利彩票号码中“吃号”的方式非法经营黑彩3D福利彩票10万余元。
2015年11月4日，被告人管某9被公安机关抓获，到案后，其如实供述了非法经营3D福利彩票的犯罪事实。
2015年11月4日，被告人周某10被公安机关抓获，到案后，其如实供述了非法经营3D福利彩票的犯罪事实。
六、被告人时某11非法经营的事实
2015年7月，被告人时某11未经国家批准，参考、利用国家3D福利彩票的中奖规则在大连市金州区非法经营3D福利彩票。至2015年9月，时某11以从被告人高某1等人自宽甸地区收取的黑彩3D号码中“吃号”的方式非法经营3D福利彩票近10万元。
2015年11月4日，被告人时某11被公安机关抓获，到案后，其如实供述了非法经营3D福利彩票的犯罪事实。
宽甸满族自治县人民法院审理期间依法委托大连市金州新区社区矫正工作领导小组办公室对被告人王某5、由某8、管某9、周某10、时某11进行社会调查评估，委托宽甸满族自治县社区矫正工作领导小组办公室对被告人国某7进行社会调查评估。经调查评估，社区矫正部门均同意对被告人王某5、由某8、国某7、管某9、周某10、时某11、由某8适用非监禁刑。
一审法院认为
宽甸满族自治县人民法院认为，被告人高某1、李某2、高某3、高某4、王某5、安某6、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11未经国家批准擅自销售彩票，破坏了市场经济秩序，十一人的行为构成非法经营罪，应予惩处。其中被告人高某1、李某2、高某3犯罪情节特别严重，被告人高某4、王某5、安某6、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11犯罪情节严重。被告人高某1、李某2、高某3在部分犯罪中系共同犯罪，被告人高某1、王某5、高某4在部分犯罪中系共同犯罪，被告人管某9、周某10系共同犯罪，应按各自参与数额及在共同犯罪中所起作用和所处地位予以处罚。被告人李某2被抓获后协助公安机关抓捕同案犯，属有立功表现，可从轻处罚。被告人高某4、王某5、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11到案后均能如实供述自己的犯罪事实，均可从轻处罚。量刑时对被告人高某1、李某2、高某3、安某6能够当庭认罪、被告人王某5、安某6、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11能够全额缴纳罚金的情节予以考虑。根据高某1、李某2、高某3、高某4、王某5、安某6、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，以非法经营罪判处被告人高某1有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；以非法经营罪判处被告人李某2有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元；以非法经营罪判处被告人高某3有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十九万元；以非法经营罪判处被告人高某4有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元；以非法经营罪判处被告人王某5有期徒刑二年十一个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；以非法经营罪判处被告人安某6有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；以非法经营罪判处被告人国某7拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；以非法经营罪判处被告人由某8有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币九万元（已缴纳）；以非法经营罪判处被告人管某9有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；以非法经营罪判处被告人周某10有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；以非法经营罪判处被告人时某11有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
二审请求情况
上诉人高某1提出的上诉理由是：1、其检举、揭发王某某私藏枪支，应认定其为立功；2、其自愿交纳全部罚金，原判量刑重，请求改判。
上诉人李某2提出的上诉理由是：其没有犯罪前科，认罪、悔罪，社会危害性小，且有立功表现，原判量刑重，请求改判。
上诉人高某3提出的上诉理由是：原判量刑重，请求改判。
上诉人高某4提出的上诉理由是：原判量刑重，请求改判。
上诉人安某6提出的上诉理由是：1、其没有向安某某非法销售黑彩3D彩票4万元；2、原判量刑重，请求改判。
本院查明
宽甸满族自治县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一、二审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人高某1、李某2、高某3、高某4、安某6所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人高某1所提其检举、揭发王某某私藏枪支，应认定其为立功的上诉理由，经查，现有证据无法认定其检举线索来源，不能认定其有立功表现。故此上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人安某6所提其没有向安某某非法销售黑彩3D彩票4万元的上诉理由，经查，有证人安某某的证言证实其从2015年4月至案发前共向上诉人安某6报3D黑彩号4.8万元左右的事实，又有证人毕某某的证言和搜查笔录、扣押物品清单等证据在卷佐证此节事实，上诉人安某6对此亦曾供认不讳，上述证据相互印证，足以认定。故此上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人李某2、高某3、高某4、安某6所提原判量刑重，请求改判的上诉理由，经查，原判已确认上诉人李某2、高某3、高某4、安某6的法定、酌定情节，并根据其具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的刑罚，原判量刑并无不当。故此上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
本院认为
本院认为，上诉人高某1、李某2、高某3、高某4、安某6和原审被告人王某5、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，其中上诉人高某1、李某2、高某3的犯罪情节特别严重，上诉人安某6和原审被告人高某4、王某5、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11的犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应予惩处。上诉人高某1、李某2、高某3在部分犯罪中系共同犯罪，上诉人高某1、高某4和原审被告人王某5在部分犯罪中系共同犯罪，原审被告人管某9、周某10系共同犯罪，应按各自参与犯罪数额及在共同犯罪中所起作用和所处地位予以处罚。上诉人李某2到案后协助公安机关抓捕同案犯，系立功，可从轻处罚。上诉人高某4和原审被告人王某5、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11到案后均能如实供述其罪行，均可从轻处罚。对上诉人高某1、李某2、高某3、安某6当庭认罪及上诉人安某6和原审被告人王某5、国某7、由某8、管某9、周某10、时某11能够全额缴纳罚金的情节在量刑时予以考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但考虑上诉人高某1能够主动缴纳全部罚金、当庭认罪的情节，对其量刑可予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持宽甸满族自治县人民法院（2016）辽0624刑初189号刑事判决第一项的定罪部分和第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项，即被告人高某1犯非法经营罪；被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元；被告人高某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十九万元；被告人高某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元；被告人王某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；被告人安某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人国某7犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人由某8犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币九万元（已缴纳）；被告人管某9犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人周某10犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人时某11犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
二、撤销宽甸满族自治县人民法院（2016）辽0624刑初189号刑事判决第一项的量刑部分，即判处被告人高某1有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。
三、上诉人高某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日起至2021年4月14日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长冯泰昆
审判员王连友
审判员王旭耀
裁判日期
二〇一七年七月七日
书记员
书记员卢丹梅
