审理法院：泉州市中级人民法院

案　　号：（2014）泉刑终字第871－2号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2014-12-03

审理经过

晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人周某1、方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙、李某甲犯非法经营罪一案，于2014年7月4日作出（2014）晋刑初字第1503号刑事判决。宣判后，原审被告人周某1、李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员陈育程出庭履行职务，上诉人周某1、李某甲、原审被告人方某甲、唐某、上诉人李某甲的辩护人王培军到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2013年12月初，李友泽、“林大头”（均另案处理）等人向被告人李某甲租赁晋江市永和镇梨星村的房屋生产假烟，雇佣被告人周某1为现场总管，负责招聘工人、发放工资、买菜等；被告人方某甲为晚班管理，被告人唐某为技术员，被告人许某负责称重记账，被告人周某甲、方某乙负责捧烟支，被告人周某乙负责加烟丝，被告人林某、方某丙负责搬运。被告人方某甲、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙均非法获利200元。被告人李某甲明知李友泽租用房屋用于生产假烟，仍出租房屋，非法获利500元。同月10日，晋江市公安局、晋江市烟草专卖局查获该假烟生产窝点，现场抓获被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙，扣押石狮（软富健）散支烟2077条、紫云烟散支烟615.5条、散支烟（无品牌）153.5条、烟丝3540公斤、盘纸65盘、滤嘴棒17箱、水松纸61盘、YJ14卷烟机1台、YJ22接嘴机1台；后在被告人唐某的指认下，又在附近民宅抓获被告人周某1、林某、方某丙。经鉴定，石狮（软富健）散支烟和紫云烟散支烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，散支烟（无品牌）为伪劣卷烟，烟丝未发现霉变；卷烟及其辅料总价值349163.5元，卷烟机组总价值44万元。

2014年1月28日，被告人李某甲主动到晋江市公安局投案。

原判认定上述事实的证据有：书证先行登记保存通知书及其照片、抓获证明、破案报告、投案证明、刑事判决书、释放证明，证人蔡某、李某乙证言，鉴别检验报告、烟草专卖品价值确认书，现场勘验检查记录、现场平面图及其照片、被告人周某1、方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙、李某甲的供述。

一审法院认为

原审法院认为，被告人周某1、方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙、李某甲的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周某1身为现场总管，在老板李友泽等人不在现场时负责管理假烟窝点的一切事务，起主要作用，系主犯；其他九名被告人均起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人周某1、方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙归案后如实供述其罪行，予以从轻处罚。被告人唐某归案后协助司法机关抓获三名同案人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某甲犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人周某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，予以从重处罚。综合上述情节，对被告人周某1予以从轻处罚，对被告人方某甲、唐某、李某甲予以减轻处罚，对被告人许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙予以免除处罚。据此，原审法院依法作出如下判决：一、被告人周某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、被告人方某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人许某犯非法经营罪，免予刑事处罚；五、被告人周某甲犯非法经营罪，免予刑事处罚；六、被告人方某乙犯非法经营罪，免予刑事处罚；七、被告人周某乙犯非法经营罪，免予刑事处罚；八、被告人林某犯非法经营罪，免予刑事处罚；九、被告人方某丙犯非法经营罪，免予刑事处罚；十、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；十一、扣押的假冒伪劣卷烟、卷烟辅料、作案工具卷烟机台二台，予以没收；十二、继续追缴被告人方某甲、李某甲的违法所得分别为人民币200元、500元；十三、被告人许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙退出的违法所得分别为人民币200元、200元、200元、200元、200元、200元，予以没收。

二审请求情况

上诉人周某1诉称：其没有出资，也不拥有生产的经营决策权和经营利润的分享权，只是为李友泽等人提供辅助性工作，在本案中地位是打工，是从犯，且没有参与假烟实际生产，作用相比实际参与生产的行为明显较小；涉案的假烟生产存储时间短，从开始租赁地方到被抓获共约十天，且涉案的假烟未流入社会就被查获，社会危害性较小；其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现；原判认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重，判处罚金过重，请求撤销原判，改判五年以下有期徒刑并减少罚金。

上诉人李某甲诉称：原判认定其行为情节特别严重不符合法律规定，其在本案中没有直接参与制作假烟，也没有参与组织人员，可得利益仅为500元，无论周某1等人所制作假烟数额有多少，其都不能控制或影响该数额，不能以本案其他被告人制假的数额来认定其情节特别严重；其没有与李友泽事先通谋，是之后才知晓李友泽的目的，有别于同案其他人参与直接犯案的目的，且因李友泽是同村人，其囿于人情世故，不敢阻碍而非有意帮助犯罪；在本案中作案时间短，社会危害性小，且所得用于母亲医药费，动机并非恶劣；其是从犯，同案其他人是一个较为紧密的团伙，其相比被判处免予刑事处罚的六名同案人作用更小、犯罪情节更轻，该6人直接参与制作假烟，并可以参与分赃，而其只是一次性的以正常租金水平出租房屋，且事先不知情，不影响制假数额，也未分赃，其在共同犯罪中作用是最小，若该等被告人可免予刑事处罚，其也应同一处理；其有自首，系主动投案，供述稳定且犯罪较轻；其犯罪动机、目的、参与方式以及案发后自首，应认定其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚，原判没有考虑其在共同犯罪中作用最小，对其作出重于部分共同被告人的判决错误，请求查明事实，撤销原判，改判其免予刑事处罚。其辩护人提出：李某甲是受骗于李友泽才将房屋出租于他，没有事先通谋，在得知李友泽等人制假后没有及时制止，持放任态度，租金用于补贴家用，参与时间短，没有能力控制或影响制作假烟的数额，行为的社会危害性不大，犯罪情节轻微；是从犯，在共同犯罪中作用是最小，若该等被告人可免予刑事处罚，其也应同一处理，又具有自首情节，根据李某甲在本案中的情节，建议对李某甲免予刑事处罚，若对李某甲需判处刑罚，结合李某甲具有自首、从犯的情节及悔罪态度，不予以实际关押也可改造好，建议予以适用缓刑。

原审被告人方某甲、唐某均提出原判判处罚金过重。

泉州市人民检察院出庭检察员意见认为：对周某1提出是从犯的意见，其虽受雇于李友泽，但在共同犯罪中作为生产窝点的管理人员，负责招工、发放工资、买菜等事务，作用亦较大，原判虽认定其为主犯，但量刑适当，建议驳回上诉；对李某甲提出的量刑问题，李某甲虽是从犯，但其作为提供生产场所房东作用应当大于制售活动的工人，故李某甲提出比照其他工人要求免予刑事处罚的理由不能成立，原判对其量刑适当，建议驳回上诉；原判认定犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审法院认定2013年12月初，李友泽等人向上诉人李某甲租赁房屋生产假烟，雇佣上诉人周某1为现场总管，负责招聘工人、发放工资、买菜等；原审被告人方某甲为晚班管理，原审被告人唐某为技术员，原审被告人许某负责称重记账，原审被告人周某甲、方某乙负责捧烟支，原审被告人周某乙负责加烟丝，原审被告人林某、方某丙负责搬运。2013年12月10日，晋江市公安局、晋江市烟草专卖局查获该假烟生产窝点，现场抓获原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙，扣押石狮（软富健）散支烟2077条、紫云烟散支烟615.5条、散支烟（无品牌）153.5条、烟丝3540公斤、盘纸65盘、滤嘴棒17箱、水松纸61盘、YJ14卷烟机1台、YJ22接嘴机1台；后在原审被告人唐某的指认下，又在附近民宅抓获上诉人周某1、原审被告人林某、方某丙。经鉴定，石狮（软富健）散支烟和紫云烟散支烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，散支烟（无品牌）为伪劣卷烟，烟丝未发现霉变；卷烟及其辅料总价值349163.5元，卷烟机组总价值44万元；2014年1月28日，上诉人李某甲主动到晋江市公安局投案的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人周某1、李某甲、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙未经许可，生产法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为均已构成非法经营罪，属情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人周某1虽受雇于他人，但其系假烟窝点的现场总管，负责管理假烟窝点的事务，起主要作用，系主犯；上诉人李某甲、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙均起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人周某1提出其是从犯的意见不能成立，不予采纳。上诉人周某1曾因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法予以从重处罚。上诉人李某甲犯罪后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法予以减轻处罚。原审被告人唐某归案后协助司法机关抓获三名同案人，有立功表现，依法予以减轻处罚。上诉人周某1、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙归案后均能如实供述其罪行，均予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。出庭的检察员建议维持原判的意见予以采纳；上诉人周某1提出原判量刑畸重、判处罚金过重的意见，上诉人李某甲及其辩护人提出对李某甲判处免予刑事处罚的意见，上诉人李某甲、原审被告人方某甲、唐某提出原判判处罚金过重的意见，均不予采纳。鉴于上诉人李某甲具有从犯、自首等情节，家属代为退出违法所得人民币500元，晋江市司法局提出上诉人李某甲具备实行社区矫正条件，根据本案的具体事实、情节和上诉人李某甲的悔罪态度，对上诉人李某甲可适用缓刑，上诉人李某甲的辩护人提出对李某甲适用缓刑的诉辩意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1503号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十一项、第十二项、第十三项，即对上诉人周某1、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙的定罪量刑部分和没收涉案物品、追缴上诉人李某甲、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙的违法所得部分。

二、维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1503号刑事判决第十项，即上诉人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长柯志同

审判员张黛

代理审判员夏简

裁判日期

二〇一四年十二月三日

书记员

书记员蔡凌轩