审理法院：廉江市人民法院
案 号：（2016）粤0881刑初536号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-12-13
审理经过
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉﹝2016﹞329号起诉书，指控被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫犯非法经营罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员陈泽文出庭支持公诉，被告人林某文及其辩护人李锡龙、被告人黄某及其辩护人郑佳明、被告人廖某发、龙某鑫均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
一审请求情况
廉江市人民检察院指控：被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫为了获取非法利益，在明知“辉总”、“四哥”（均未查明身份）没有烟草专卖许可的情况下，于2016年3月27日，分别驾驶皇冠、锐志、广本等小汽车，在廉江市石颈镇佛坛圩分别为“辉总”、“四哥”运输卷烟至广州市。同日，廉江市公安局与廉江市烟草专卖局联合执法在廉江市青平镇沙铲圩路段将被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫抓获，并扣押涉案车辆4辆，红双喜、阿诗玛等品牌卷烟6962条等物品一批。经查明，被告人林某文非法经营金额为人民币234621.36元，被告人黄某非法经营金额为人民币209813.69元，被告人廖某发非法经营金额为人民币149096.34元，被告人龙某鑫非法经营金额为人民币133467.18元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据，并据以上事实和证据，认为被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究四名被告人的刑事责任。被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫在共同犯罪中起到辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
四名被告人对以上指控均无异议。
一审答辩情况
被告人林某文的辩护人李锡龙提出如下辩护意见：对公诉机关指控被告人林某文无证运输走私卷烟的行为事实无异议，但认为公诉机关指控被告人林某文明知“辉总”、“四哥”没有烟草专卖许可证，而为“辉总”、“四哥”运输卷烟至广州市的事实既没有证据，也不成立，被告人林某文仅只是无准运证运输走私卷烟，不构成非法经营罪，也不是非法经营罪共犯。一、起诉书指控被告人林某文明知“辉总”、“四哥”没有烟草专卖许可证，没有任何证据。二、被告人林某文的行为不符合非法经营罪的立案追诉标准，不构成犯罪。被告人林某文的行为，只是为他人运输卷烟，并不是自己直接经营批发或零售卷烟，货主经营者是谁、是否有烟草专卖许可证，并未查明，被告人林某文的行为应当依法不予立案追诉。三、两高院司法解释明确规定单纯的无证运输烟草专卖品的行为不构成非法经营罪。只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为，达到情节严重的，才以非法经营罪定罪处罚。司法解释并未将单纯的无证运输烟草制品的行为纳入刑事处罚的范畴。烟草运输准运证并不是许可证件。被告人林某文单纯的无证运输卷烟行为，并不构成非法经营罪。四、被告人林某文的行为不构成非法经营罪的共犯。关于非法经营罪的共犯认定，本案中，被告人林某文仅只有运输卷烟行为，但不是自己批发、零售，而本案的卷烟货主经营者“辉总”、“四哥”、“龙洞”均未查明身份，未到案，其是否持有烟草专卖许可证，本案无法查明认定，被告人林某文也无从知道货主有无烟草专卖许可证的事实。林某文不是本案非法经营罪的共犯。五、《烟草专卖法》规定被告人行为只能受到行政处罚，不应受到刑事处罚。被告人林某文的无证运输走私卷烟的行为，依法受到行政处罚。综上，辩护人认为林某文在本案的行为只是单纯无证运输走私卷烟，不是卷烟的批发、零售经营者。且卷烟货主、经营者未查明身份、未到案，无法查明经营者有无烟草专卖许可证，根据司法解释、烟草专卖法的规定，被告人林某文的行为不构成非法经营罪及共犯，请求依法宣告被告人林某文无罪。
被告人黄某的辩护人郑佳明提出如下辩护意见：一、对指控被告人黄某犯有非法经营罪的犯罪事实和罪名均无异议，但被告人黄某在本案中具有法定的从轻、减轻情节。二、被告人黄某在本案共同犯罪中仅起着辅助作用，是从犯。据被告人黄某、林某文、龙某鑫、廖某发交待，他们四人都是帮“辉总”、“四哥”运输走私香烟的，“辉总”、“四哥”是涉案香烟的卖主，在这次非法经营中被告人黄某等人只是负责运输，赚取运费，其他环节没有参与。因此被告人黄某等人在共同犯罪中只是起到辅助作用。根据《刑法》第二十七条的规定，被告人黄某等人是本案的从犯。三、本案属于犯罪未遂。被告人黄某等人将香烟运往广州途中被查扣，货物没有送到买家手中，买卖尚未完成，犯罪行为未全部实施，属于未实行终了的未遂。应当认为犯罪未遂。在目前司法实践中，普遍认为非法经营罪是属于行为犯，只要实施买进、运输、出卖行为之一的，即构成非法经营。在我国刑法没有明确规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的即构成既遂的情况下，辩护人认为这一观点值得商榷。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，对于销售伪劣烟草专卖品刑事犯罪法律是有“未遂”明确规定的。而对于销售真品烟草行为不加区分，一律认定为既遂，显然不符合刑法规定的罪责刑相适应原则。四、被告人黄某是初犯，而且认罪态度好，而且本案对社会没有造成实质性危害后果。综上，被告人黄某行为构成非法经营罪，具有从犯、犯罪未遂法定从轻、减轻情节，主观恶性不深，容易改造。合议庭在量刑时应当充分考虑被告人黄某的犯罪情节，认罪态度以及本案社会危害性等，给予减轻处罚。辩护人建议法庭在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并宣告适用缓刑。
本院查明
经审理查明：被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫为了获取非法利益，在明知是没有合法手续的走私香烟及未取得相关准许证件的情况下，于2016年3月27日分别驾驶皇冠、锐志、广本等小汽车，在廉江市石颈镇佛坛圩分别为“辉总”、“四哥”运输卷烟至广州市。同日，廉江市公安局与廉江市烟草专卖局联合执法在廉江市青平镇沙铲圩路段将被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫抓获，并扣押涉案车辆4辆，红双喜、阿诗玛等品牌卷烟6962条等物品一批。经查明，被告人林某文非法经营金额为人民币234621.36元，被告人黄某非法经营金额为人民币209813.69元，被告人廖某发非法经营金额为人民币149096.34元，被告人龙某鑫非法经营金额为人民币133467.18元。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证和认证的如下证据证实：
1、廉江市烟草专卖局移送函、移交物品清单，证实抓获四名被告人时扣押的物品情况。
2、廉江市烟草专卖局价格证明，证实廉江市烟草专卖局计算出涉案烟草的价格，其中被告人林某文运输烟草的金额为人民币234621.36元，被告人黄某运输烟草的金额为人民币209813.69元，被告人廖某发运输烟草的金额为人民币149096.34元，被告人龙某鑫运输烟草的金额为人民币133467.18元。
3、广东省烟草专卖局文件，证实涉案香烟价格计算的依据。
4、手机通话记录清单，廉江市公安局经济犯罪侦查大队《说明》，证实四名被告人的手机通话记录情况。
5、扣押笔录、扣押清单，证实抓获四名被告人时扣押到涉案汽车及卷烟、对讲机、手机、现金1700元等。
6、廉江市物价局价格鉴定意见，证实扣押的被告人林某文运输的烟草价值为人民币234621.36元，被告人黄某运输的烟草价值为人民币209813.69元，被告人廖某发运输的烟草价值为人民币149096.34元，被告人龙某鑫运输的烟草价值为人民币133467.18元。
7、现场勘验笔录、现场图及照片，证实本案抓获四名被告人的现场位于廉江市青平镇沙铲圩路段及现场查扣车辆、卷烟等物品的情况。
8、相片指认材料，四名被告人均对被抓获现场及扣押的卷烟、对讲机、手机等物品进行了指认。
9、被告人林某文的供述及辨认笔录，主要内容：我的朋友“高佬景”知道我在家没事做，找我介绍说有运输走私卷烟生意，车由我提供，路费、油费、工钱等每运输一次有1700元。我觉得有钱赚就答应了。之后给我一台手机，直到2016年3月27日6时许“高佬景”打电话给我叫我驾驶我的车到石颈佛坛圩路边交给他。到了3月27日20时许，“高佬景”打电话说我的车已经停在佛坛圩附近路边，叫我过去开车，同时叫我根据车内对讲机的指挥开到广州交给一个叫“龙洞”的人。我去到佛坛圩附近见到我的车停在路边，车牌已经被换成粤Ａ×××××。我上车后见到一台对讲机及车里装满了走私卷烟。上车后不久便听到对讲机说，三哥在前面开车带路，新皇冠檬哥跟着走，约过了十分钟又叫我锐志文哥跟着走，随后叫旧皇冠走，叫广本走，大约每过10分钟叫一次。当天21时许，我们途经廉江市青平镇沙铲圩路段时，被廉江市公安局民警和廉江市烟草专卖局工作人员查获。我还没领到工钱。我们运输卷烟没有合法准运证件。经对混杂相片进行辨认，其能辨认出同案被告人黄某、廖某发、龙某鑫。
10、被告人黄某的供述及辨认笔录，主要内容：我经三哥介绍认识了辉总和四哥。前几天三哥通过微信介绍我运输走私卷烟，费用有1600元。昨天三哥微信说有货到（指走私卷烟）并叫我到廉江市石颈镇下坝村村口附近路段处接车。我到之后，四哥驾驶一辆粤Ｓ×××××的丰田小车过来交给我。我上车后见到一台对讲机及车辆装满走私卷烟。我上车后辉总通过对讲机说三哥在前面带路，同时叫新皇冠檬哥走，之后又叫锐志文哥走，随后叫旧皇冠阿谦驾车跟着走，叫广本走。每过10分钟左右辉总就通过对讲机叫我们驾车跟着走。21时许我们途经廉江市青平镇沙铲圩路段被廉江市公安局民警和廉江市烟草专卖局的工作人员查获，被查获的有阿谦、文哥和广本，我们被查时分别驾驶有一辆装满走私卷烟的小轿车。我驾驶的车辆车牌不是真的，车的具体情况和来历我不清楚。我的1600元工钱还没收到。我们运输卷烟没有合法的准运证件。经对混杂相片进行辨认，其能辨认出同案被告人林某文、廖某发、龙某鑫。
11、被告人廖某发的供述及辨认笔录，主要内容：我岳母揭育英告诉我“辉总”需要人帮忙开车拉烟，每跑一趟可以赚1700元，我答应了。“辉总”昨天下午打电话联系我说晚上安排好车之后就打电话给我去接车。晚上8时许“辉总”打电话给我叫我到石颈佛坛圩广场处接一台广本小车。我去到之后见到广本小车，上车后发现车上装了一车满满的香烟盒和1700元现金就再次打电话给辉总，他说这趟车就是运输香烟的，车上的1700元就是给我的。车上还有一台对讲机，辉总说会一路使用对讲机和我通话，指导运输路线，并告诉我在路上要用对讲机报告位置和跟着前面的车走。我在车上等了约半小时，在车上听到对讲机里辉总指挥第一台新皇冠上路，第二台是锐志，第三台是旧皇冠，第四台是我的广本车。我听到辉总叫新皇冠驾驶员檬哥，锐志驾驶员叫文哥，旧皇冠叫阿谦，叫我广本。21时30分许我去到青平镇沙铲圩路段就被查获了，另外三台车及三个驾驶员都被查了。我上车之后知道拉的是走私香烟，但没有想到后果这么严重。我运输的香烟没有任何手续。经对混杂相片进行辨认，其能辨认出同案被告人林某文、黄某、龙某鑫。
12、被告人龙某鑫的供述及辨认笔录，主要内容：昨天中午大生打电话给我要我帮他拉一车烟上广州，给我1600元，我同意。大生叫我马上坐车到博白县旺茂高速口，大生开一台旧款皇冠在那等我，他将车交给我，当时车上已经装满香烟。交车时大生叫让车上的对讲机开着，该次一共发四车烟，他说这些都是走私烟，叫我先将车开到廉江市石颈路口等天黑再走。我开车回到石颈路口。大约20时，对讲机呼叫我“旧皇冠”，说前面两台车新皇冠和锐志已经发车，我是第三台，后面有一台叫广本。我按指示走，21时许去到青平镇沙铲路段被查获了。我被查获时候发现走在前面的新皇冠和锐志两台车已经被查获，之后第四台广本也被查获。我知道拉的是走私香烟，我运输的香烟没有任何手续。我的工钱还没收到。经对混杂相片进行辨认，其能辨认出同案被告人林某文、黄某、廖某发。
13、户籍资料，证实四名被告人犯罪时均已年满十八周岁。
14、到案经过，证实四名被告人均是被抓获归案。
以上证据，来源合法，所证内容客观真实，依法可以作为定案依据，本院予以确认。
关于两名辩护人的辩护意见。本院综合评判如下：
被告人林某文的辩护人提出被告人林某文不构成犯罪的意见。经查，根据被告人的供述，其在运输烟草时知道是没有合法手续的走私烟草，运输的烟草没有合法的证件，亦没有合法的准运证件。被告人林某文明知是没有合法手续的走私卷烟，而为其提供运输的便利条件，应当按照共犯追究其刑事责任。辩护人的无罪辩护意见无理，本院不予采纳。
被告人黄某的辩护人提出被告人应构成犯罪未遂的意见。非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，被告人在没有合法准运证件的情况下仍为他人运输走私烟草，其运输行为已实际实施，并侵犯了正常的市场秩序，应是犯罪既遂。辩护人的该辩护意见无理，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫违反国家烟草专卖管理法律规定，在没有取得合法许可的情况下，明知他人非法经营烟草专卖品，仍为他人运输走私卷烟，情节严重，其行为均已构成了非法经营罪，应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫是受雇于他人运输卷烟，在共同犯罪中均是起到辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫归案后认罪态度较好，并积极缴纳罚金，依法又可从轻处罚。辩护人郑佳明提出的被告人黄某是从犯、认罪态度好的辩护意见有理，本院予以采纳。根据被告人林某文、黄某、廖某发、龙某鑫的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对四名被告人适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区亦没有重大不良影响，对四名被告人均可宣告缓刑。辩护人郑佳明提出对被告人黄某适用缓刑的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人林某文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人廖某发犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人龙某鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、扣押在案的卷烟以及作案工具小车四辆、对讲机四台、随车手机二台及现金人民币1700元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，向本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审判人员
审判长黄祖娟
人民陪审员陈杰
人民陪审员廖灼元
裁判日期
二〇一六年十二月十三日
书记员
书记员庞宇清
