审理法院：重庆市第五中级人民法院

案　　号：2018渝05刑终306号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-10-29

审理经过

重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控被告人邵某1、叶某2、陈某3、邹某4、徐某5、何某6、杜某7、甘某8、陈某9、毛某10、乔某11犯非法经营罪一案，于2018年2月11日作出2017渝0104刑初197号刑事判决。原审被告人邵某1、叶某2、陈某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月15公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、代理检察员程虎出庭履行职务，上诉人邵某1及其辩护人、叶某2及其辩护人、陈某3及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

重庆市大渡口区人民法院认定，2012年初至2016年7月，被告人邵某1在未取得药品经营许可证的情况下，私自从被告人陈某3、徐某5、杜某7、乔某11等人处收购治疗高血压、糖尿病等疾病的“诺和喜”、“门冬胰岛素”等药品，并通过物流快递将药品销售到外地，具体事实如下：

2014年6月，被告人陈某3、叶某2在没有药品经营许可证的情况下，利用其经营的重庆祉存商贸有限公司（经营地：重庆市大渡口区三木花园24栋121号）销售保健品的便利，通过免费义诊、兑换保健品等方式向一些中老年人收购其从医院开出来的药品，同时收集中老年人客户的社保卡、特病证,直接到各大医院开出药品再以低价向持卡人收购，后再将药品销售给被告人邵某1等人，从中获取利润。经统计，2014年8月至2016年7月，陈某3、叶某2共向邵某1销售药品的金额为2922186元。2014年7月，被告人邹某4应叶某2的邀请来到其经营的重庆祉存商贸有限公司帮忙，主要负责做账、向客户收购药品以及到医院开药等工作，邹某4在明知叶某2等人没有药品经营许可的情况下，仍然帮其收购药品，经统计，邹某4参与收购药品的金额为973153元。2012年开始，被告人徐某5、何某6在没有药品经营许可证的情况下，通过在医院门口摆摊、发放名片等方式低价收购药品，并将收购的药品整理归类后送往被告人邵某1住处进行销售，销售金额共计达2000000余元。2014年3月开始，被告人陈某9、甘某8在没有药品经营许可证的情况下，各自通过在医院门口发放名片，贴广告等方式低价收购药品，并将所收购药品整理归类后加价销售给被告人徐某5。经统计，被告人陈某9向被告人徐某5销售药品的金额为400000余元，被告人甘某8向被告人徐某5销售药品的金额为300000余元。2014年开始，被告人杜某7在没有药品经营许可证的情况下，通过在医院门口摆摊、发放名片等方式低价收购药品，并将收购的药品整理归类后分别销售给被告人邵某1、毛某10等人。经统计，销售给被告人邵某1药品的金额为215655元，销售给毛某10药品的金额为271939元。2013年开始，被告人乔某11在没有药品经营许可证的情况下，通过在医院门口刷广告、发放名片等方式低价收购药品，并将收购的药品整理归类后销售给被告人邵某1。经统计，乔某11销售给邵某1药品的金额为336060元。2016年9月2日，被告人叶某2、陈某3、邹某4被民警抓获；同月12日，被告人邵某1、乔某11、陈某9、甘某8、杜某7、毛某10被民警抓获；同年12月2日，被告人徐某5、何某6被民警抓获。公安人员从上述被告人处查扣大量收购的药品。按照重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局出具的价格计算，从被告人陈某3、叶某2处查获的药品金额为457976.59元，从被告人邹某4处查获的药品金额为6957.87元，从被告人邵某1处查获的药品金额为53381.8元、从被告人乔某11处查获的药品金额为39191.76元、从被告人陈某9处查获的药品金额为22368.45元、从被告人甘某8处查获的药品金额为38315.75元、从被告人杜某7处查获的药品金额为283131.37元、从被告人毛某10处查获的药品金额为26394.6元，从被告人徐某5、何某6处查获的药品金额为3793.58元。

上述事实，有经一审质证确认的户籍信息、到案经过、搜查笔录、扣押物品笔录及清单、扣押决定书、银行流水清单及光盘、证人陈某、范某、黄某、张某的证言，被告人邵某1、陈某3、叶某2、邹某4、徐某5、何某6、甘某8、陈某9、杜某7、毛某10、乔某11的供述和辩解等证据予以证实。

一审法院认为

重庆市大渡口区人民法院认为，被告人违反国家药品管理法律法规,在未取得药品经营许可证的情况下,非法经营药品,扰乱市场秩序，其中，被告人邵某1非法经营数额达5495253.72元；被告人叶某2、陈某3非法经营数额达3105376.63元；被告人邹某4非法经营数额达975936.14元；被告人徐某5、何某6非法经营数额达2001517.43元，被告人甘某8非法经营数额达315326.30元，被告人陈某9非法经营数额达408947.38元，被告人杜某7非法经营数额达600846.54元，被告人毛某10非法经营数额达282496.84元，被告人乔某11非法经营数额达351736.70元，上述十一个被告人的行为均已构成非法经营罪。其中被告人甘某8、陈某9、毛某10、乔某11的行为属情节严重；被告人邵某1、叶某2、陈某3、邹某4、徐某5、何某6、杜某7的行为属情节特别严重。在被告人叶某2、陈某3、邹某4的共同犯罪中，被告人邹某4起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人邵某1、叶某2、陈某3、邹某4、徐某5、甘某8、陈某9、杜某7、毛某10、乔某11到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，酌情予以从轻处罚。结合本案中被告人的犯罪情节及认罪、悔罪表现，对被告人邹某4、甘某8、陈某9、毛某10、乔某11可适用缓刑。扣押在案的药品依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定判决:一、被告人邵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处

罚金一百万元；二、被告人叶某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金四十五万元；三、被告人陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金四十五万元；四、被告人徐某5犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金三十万元；五、被告人何某6犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金三十万元；

六、被告人杜某7犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十三万元；七、被告人邹某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金四万元；八、被告人陈某9犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金九万元；九、被告人乔某11犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金八万元；十、被告人甘某8犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金七万元；十一、被告人毛某10犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金六万元；十二、扣押在案的药品依法予以没收。

二审请求情况

上诉人邵某1及其辩护人提出，邵某1曾因非法经营被行政处罚并已缴纳罚金，该部分罚金应在刑事案件判罚中予以扣除；邵某1有立功表现，请求对邵某1减轻处罚。辩护人在二审庭审中当庭举示了下列证据：重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局行政处罚决定书、非税收入一般缴纳书（收据）、重庆市公安局江北区分局观音桥商业区派出所出具的情况说明。

上诉人叶某2及其辩护人提出，一审判决未区分叶某2与陈某3在共同犯罪中的地位、作用，对二被告人非法经营的金额及查扣的未销售药品的金额认定不清、证据不足，量刑过重，请求二审法院依法改判。

上诉人陈某3及其辩护人提出，一审判决未区分叶某2与陈某3在共同犯罪中的地位、作用，陈某3的作用远低于叶某2，系从犯；对二被告人非法经营的金额及查扣的未销售药品的金额认定不清、证据不足，量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人当庭举示了以下证据：重庆祉存商贸有限公司工商注册信息、陈某3用以接收非法经营资金银行卡流水明细。

重庆市人民检察院第五分院认为，上诉人邵某1、叶某2、陈某3及原审被告人邹某4、徐某5、何某6、甘某8、陈某9、杜某7、毛某10、乔某11的行为构成非法经营罪。邵某1及其辩护人提出邵某1具有立功表现，经查，邵某1系配合公安机关调查，并不构成立功。叶某2、陈某3在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜区分主从，且一审法院对二人犯罪金额的认定已经采取了有利于被告人的认定方式。一审认定事实清楚，量刑适当,上诉人邵某1、叶某2、陈某3的上诉理由及三上诉人辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的非法经营的事实与一审认定的事实一致，上诉人邵某1、叶某2、陈某3及各自的辩护人，重庆市人民检察院第五分院对一审判决确认的非法经营的事实无异议，本院对一审判决认定的非法经营的事实均予以确认。

二审同时查明：

一、2017年12月7日，重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局对邵某1进行了行政处罚：1、没收非法经营的药品（货值金额53381.8元）；2、处以非法经营药品货值金额53381.8元3倍的罚款，计160145.4元（已缴纳）。

二、2018年4月22日，重庆市公安局江北区分局观音桥商业区派出所民警曾向邵某1讯问关于犯罪嫌疑人喻志平涉嫌非法经营药品一案相关事实，邵某1如实供述了犯罪嫌疑人喻志平非法将药品卖给他的事实，并配合公安机关对喻志平进行了辨认。

上述事实，有经二审庭审质证确认的重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局行政处罚决定书、非税收入一般缴纳书（收据）、重庆市公安局江北区分局观音桥商业区派出所出具的情况说明、上诉人邵某1的供述等证据予以证实。

三、在上诉人叶某2、陈某3共同犯罪中，系叶某2在经营保健品过程中听他人提及可以用别人的特病卡去开药，然后将开的药出售以从中赚钱，后叶某2向陈某3提议经营此事，叶某2系共同犯罪中的犯意提起者；绝大部分销售款项汇集入叶某2账户后由叶某2支配使用于全家的日常开支。

上述事实，有经二审庭审质证确认的重庆祉存商贸有限公司工商注册信息、陈某3用以接收非法经营资金银行卡流水、上诉人叶某2、陈某3的供述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，上诉人邵某1、叶某2、陈某3，原审被告人徐某5、何某6、杜某7、邹某4、陈某9、乔某11、甘某8、毛某10违反国家药品管理法律法规,在未取得药品经营许可证的情况下,非法经营药品,扰乱市场秩序，其中邵某1、叶某2、陈某3、邹某4、徐某5、何某6、杜某7的行为属情节特别严重，甘某8、陈某9、毛某10、乔某11的行为属情节严重，上述上诉人及原审被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。在上诉人叶某2、陈某3与原审被告人邹某4的共同犯罪中，叶某2与陈某3地位、作用基本相当，根据具体事实及情节，对陈某3可酌情予以从轻处罚，邹某4系从犯，依法对邹某4予以减轻处罚；邵某1、叶某2、陈某3、邹某4、徐某5、甘某8、陈某9、杜某7、毛某10、乔某11具有坦白情节，酌情予以从轻处罚。结合本案中的犯罪情节及认罪、悔罪表现，对原审被告人邹某4、甘某8、陈某9、毛某10、乔某11可适用缓刑。扣押在案的药品依法应当予以没收。对邵某1及其辩护人提出邵某1曾因非法经营被行政处罚并已缴纳罚金，该部分罚金应在刑事案件判罚中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人邵某1已缴纳了160145.4元财物的行政处罚罚金，对该项上诉理由及辩护意见本院予以采纳。邵某1虽有配合公安机关的行为，尚不构成立功，对邵某1及其辩护人提出的邵某1有立功情节的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对叶某2、陈某3及二人辩护人提出区分主从犯的上诉理由及辩护意见，经查，综合考量全案事实，叶某2、陈某3在共同犯罪中的地位、作用基本相当，不宜区分主从，但根据二人的具体情节，对陈某3可以从轻处罚。对于叶某2及其辩护人、陈某3及其辩护人对一审认定的犯罪金额提出的异议，经查，一审法院对叶某2、陈某3犯罪金额的认定有重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局出具的价格意见、搜查笔录、扣押物品笔录及清单、扣押决定书、银行流水清单、证人证言等证据予以证实，并采取了有利于上诉人的认定方式，上诉人叶某2、陈某3及二人辩护人的此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决适用法律正确，审判程序合法，根据二审期间查明的新事实、新证据，对上诉人陈某3的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下:

二审裁判结果

一、维持重庆市大渡口区人民法院2017渝0104刑初197号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项，即：上诉人（原审被告人）邵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一百万元；上诉人（原审被告人）叶某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金四十五万元；原审被告人徐某5犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金三十万元；原审被告人何某6犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金三十万元；原审被告人杜某7犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十三万元；原审被告人邹某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金四万元；原审被告人陈某9犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金九万元；原审被告人乔某11犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金八万元；原审被告人甘某8犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金七万元；原审被告人毛某10犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金六万元；扣押在案的药品依法予以没收。

二、撤销重庆市大渡口区人民法院2017渝0104刑初197号刑事判决第三项。

三、上诉人（原审被告人）陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2022年9月12日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长尹华

审判员梁婷

审判员唐龙飘

裁判日期

二〇一八年十月二十九日

书记员

书记员陈婧洋