审理法院：益阳市中级人民法院
案 号：（2012）益法刑一终字第3号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2012-03-07
审理经过
益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人叶某某、邱某、王某、刘某某、兰某某、邹某某、崔某某、余某某犯非法经营罪一案，于二0一一年十一月二十三日作出（2011）赫刑初字第564号刑事判决。叶某某、邱某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
一审法院查明
一审判决认定，被告人叶某某、邱某采取网络收受投注的方式，合伙从事“六合彩”做庄。被告人叶某某在“皇朝金岸”网站注册账号，被告人邱某将叶某某注册的账号交给其发展的下线，下线用账号通过网络报单，庄家叶某某和邱某按报单金额的11%返还佣金给下线，设置1：42的赔率，在“六合彩”开奖后根据中奖号码的输赢进行结算。从2010年10月至2011年4月13日，被告人叶某某、邱某共接受被告人邹某某、刘某某、王某、兰某某、崔某某、余某某和廖某（另案处理）等人的报单50余期，金额约255万元。其中，被告人邹某某自2011年2月开始向邱某报单18期，金额共计150万余元，其中收受下线“才鱼子”、熊某某等人的报单6万余元，自己买码约144万余元。被告人王某自2011年3月开始伙同王勇（在逃）向邱某报单6期，金额共计30万余元，其中接受下线“君子”等人的报单12万余元，王某自己买码8万余元，王勇买码10万余元。被告人刘某某自2010年10月开始向邱某报单50余期，金额共计15万余元，其中接受下线张某某的报单9万余元，自己买码6万余元。被告人兰某某自2011年2月开始向邱某报单20余期，金额共计17万余元，其中接受下线“老五”、“小七”等人的报单8万余元，自己买码9万余元。被告人崔某某自2011年3月开始向邱某报单15期，金额共计10万余元，其中接受下线张某某等人报单8万余元，崔自己买码2万余元。被告人余某某自2011年3月开始借用廖某的账号向邱某报单14期，金额共计13万余元，其中接受下线冷某某、刘某某的报单2万余元，自己买码11万余元。案发后，八被告人均被公安机关抓获归案。被告人邹某某、王某、刘某某、兰某某、崔某某、余某某的违法所得均已被公安机关追缴。被告人邱某提供线索，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，从而得以侦破一容留他人吸毒案件。上述事实有公诉机关提供的证人石某某、熊某某、冷某某、刘某某的证言、相关书证及各被告人的供述证实。
一审法院认为
一审法院认为，被告人叶某某、邱某违反国家规定，利用“六合彩”采用网络形式收受投注，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人王某、刘某某、兰某某、邹某某、崔某某、余某某利用“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，情节严重。八被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中被告人叶某某、邱某均起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邹某某、刘某某、王某、兰某某、崔某某、余某某均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人邱某提供线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可以从轻处罚。但被告人邱某曾因犯非法经营罪被判处刑罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于被告人叶某某、邱某在庭审中自愿认罪，被告人邹某某、王某、刘某某、兰某某、崔某某、余某某在案发后积极退赃，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。根据被告人王某、刘某某、兰某某、崔某某、邹某某、余某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的村委没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元。以被告人邱某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元。以被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。以被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金四万元。以被告人兰某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金三万元。以被告人邹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。以被告人崔某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。以被告人余某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金一万元。
二审请求情况
叶某某上诉提出，系初犯且自愿认罪，一审量刑过重；没有实得利益，不应判处罚金。
邱某上诉提出，系自愿认罪且有立功表现，一审量刑过重；没有实得利益，不应判处罚金。
邱某的辩护人贾刚还提出，邱某系从犯，请求对邱某适用缓刑。
本院查明
经审理查明：2010年10月至2011年4月，上诉人（原审被告人）叶某某、邱某采取网络收受投注的方式，从事“六合彩”非法经营活动。叶某某在“皇朝金岸”网站注册账号，设置1：42的赔率。邱某将叶某某注册的账号交给其发展的下线，下线通过网络报单，叶某某、邱某再按报单金额的11%返还佣金给下线，在“六合彩”开奖后根据中奖号码的输赢进行结算。2010年10月至2011年2月上旬，由邱某从下线处收集码单，邱某得1%佣金，2011年2月至2011年4月，邱某与叶某某合伙坐庄。从2010年10月至2011年4月13日，叶某某、邱某共接受原审被告人邹某某、刘某某、王某、兰某某、崔某某、余某某和廖某（另案处理）等人的报单50余期，金额255万元。其中，原审被告人邹某某自2011年2月开始向邱某报单18期，金额共计150万余元，其中收受下线“才鱼子”、熊某某等人的报单6万余元，自己买码约144万余元。被告人邹某某按收单金额的1%得佣金，其余10%返还给其下线。原审被告人王某自2011年3月开始伙同王勇（在逃）向邱某报单6期，金额共计30万余元，其中接受下线“君子”等人的报单12万余元，王某自己买码8万余元，王勇买码10万余元。被告人王某和王勇均按收单金额的1%得佣金，其余返还给其下线。原审被告人刘某某自2010年10月开始向邱某报单50余期，金额共计15万余元，其中接受下线张春梅的报单9万余元，自己买码6万余元。被告人刘某某按收单金额的1%得佣金，其余返还给其下线。被告人兰某某自2011年2月开始向邱某报单20余期，金额共计17万余元，其中接受下线“老五”、“小七”等人的报单8万余元，自己买码9万余元。被告人兰某某按收单金额的1%得佣金，其余返还给其下线。被告人崔某某自2011年3月开始向邱某报单15期，金额共计10万余元，其中接受下线张某某等人报单8万余元，崔自己买码2万余元。被告人崔某某按收单金额的1%得佣金，其余返还给其下线。被告人余某某自2011年3月开始借用廖某的账号向邱某报单14期，金额共计13万余元，其中接受下线冷某某、刘某某的报单2万余元，自己买码11万余元。被告人余某某将上线邱某返还的佣金全部返还给了其下线。案发后，八被告人均被公安机关抓获归案。被告人邹某某、王某、刘某某、兰某某、崔某某、余某某的违法所得均已被公安机关追缴。被告人邱某提供线索，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，从而得以侦破一容留他人吸毒案件。
上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证明：
1、被告人供述
（1）原审被告人叶某某的供述证明，2010年10月至2011年4月，叶某某在“皇朝金岸”网站注册了几个账号，交给邱某发展下线，叶某某与邱某合伙从事地下六合彩做庄50余期，合作方式为叶某某占7成，邱某占3成，到最后几期，因叶某某输了钱，就改由邱某占7成，叶某某占3成。他通过户名为周伟彬的账户与邱某进行码款结算。
（2）原审被告人邱某的供述证明，邱某与叶某某从2010年10月开始合伙接受下线码单，按11%的比例返还佣金给下线。2010年10月至2011年2月上旬，由邱某从下线处收集码单，邱某得1%佣金，2011年2月至2011年4月，邱某与叶某某合伙坐庄，叶某某占7成，邱某占3成，案发前的最后2期，因叶某某输了太多的钱，就改为邱某占7成，叶某某占3成。邹某某报单150万元、廖某报单20余万元、余某某借用廖某的账号报单13万元、兰某某报单17万元、崔某某报单10万元、刘某某报单15万元、王勇与王某一起报单30余万元。扣押的9份码单是32期至40期下线中奖及部分写单情况。
（3）原审被告人邹某某的供述证明，邹某某从2011年2月中旬开始为上线“嫂子”（即邱某）收集码单，累计18期，金额150万元左右，其中自己买码144万多元，下线“才鱼子”、熊某某报单5、6万元。邹某某按码款1%的比例得佣金。
（4）原审被告人刘某某的供述证明，刘某某从2010年10月至2011年4月为上线邱某收集码单50多期，通过电脑在互联网上报单，金额共计约15万元，其中下线张春梅帮忙收单约9万元，自己约买码6万元。若买中特码，庄家按42倍返回。刘某某得1%的佣金，其余返还给他的下线。
（5）原审被告人王某的供述证明，王某从2011年3月开始和王勇一起为上线邱某收集码单6、7期，金额共计30万元，他本人买码8万余元，王勇买码10万余元，接受下线“君子”等人的报单12万余元。王某和王勇各得1%的佣金。
（6）原审被告人兰某某的供述证明，2011年2月至3月，兰某某接单并自己买码，按照“嫂子”提供的报单网站账户和密码，将下线“老五”等人报来的数字直接填写在网站中发送给她，共报单20余期，金额共计17万元，其中下线报单7、8万元，自己买了9万元。兰某某从中得1%的手续费。
（7）原审被告人崔某某的供述证明，2011年3月初至4月12日，崔某某通过网络向邱某报单15、16期，金额共计10万多元，下线张某某等人共报单8万元左右，崔某某本人买码2万元，自己得1%的手续费。
（8）原审被告人余某某的供述证明，自2011年3月初，余某某借用廖某的账号和密码通过网络直接向廖某的上线报单13万多元，其中自己买了11万元，下线冷某某、刘某某等人共买了2万多元。廖的上线返还的10%佣金全部返给了下线。
2、同案人廖某的供述证明，廖某从2011年3月初开始为上线“嫂子”（即邱某）进行地下六合彩收单，通过网络进行投注，银行转账支付码款，累计接单14期，收受投注20万元。“余几”通过廖某的账户向邱某报单10多万元。
3、证人证言
（1）证人石某某的证言证明，石某某系邹某某之妻，因邹经常买码争吵过，邹共买码144多万元。
（2）证人熊某某的证言证明，2011年3月中旬，熊某某在邹某某手中买过四次码。
（3）证人冷某某的证言证明，冷某某于2011年3月中旬至4月28日在余某某手中买过十几期码，余返还10%的佣金。
（4）证人刘某某的证言证明，刘某某于2011年3月至4月在余某某手中买过六、七千元码，按10%返还佣金。
4、银行账户历史交易明细证明，2010年10月22日至2011年4月14日，叶某某通过户名为周伟彬的账户与邱某之间码款往来情况。
5、扣押物品清单及码单证明，公安机关扣押邱某的码单9份、王某的码单4份、余某某的码单4份。
6、湖南省农村信用社存、取款凭条证明，刘某某向邱某报单支付码款的部分情况。
7、益阳市赫山区人民法院（2006）赫刑初字第456号刑事判决书证明，邱某曾因犯非法经营罪于2006年11月被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四万元。
8、益阳市公安局禁毒支队二大队出具的情况说明、询问笔录、立案决定书、彭某的强制措施材料和讯问笔录证明，邱某提供彭某的犯罪线索，协助公安机关抓获容留他人吸毒的犯罪嫌疑人彭某，具有立功表现。
9、益阳市公安局直属分局追缴违法所得决定书证明，被告人邹某某、王某、刘某某、兰某某、崔某某、余某某的违法所得均已由公安机关追缴。
10、户籍资料证明，八被告人的身份情况。
11、到案经过证明，八被告人均系被公安机关抓获归案。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）叶某某、邱某违反国家规定，利用“六合彩”采用网络形式收受投注，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人王某、刘某某、兰某某、邹某某、崔某某、余某某利用“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，情节严重。其行为均已构成非法经营罪。邱某的辩护人贾刚提出，邱某系从犯。经查，在共同犯罪中，邱某只有部分犯罪系与叶某某合伙坐庄，且合伙坐庄所占比例较小，可认定邱某系从犯。辩护人提出的该辩护理由成立，予以采纳。在共同犯罪中，叶某某起了主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；邱某、王某、刘某某、兰某某、邹某某、崔某某、余某某起了次要作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。邱某提供线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可以从轻处罚。叶某某、邱某、邹某某、王某、刘某某、兰某某、崔某某、余某某在案发后，均有悔罪表现，可酌情从轻处罚。叶某某、邱某均上诉提出，没有实得利益，不应判处罚金。经查，叶某某、邱某共同非法经营地下六合彩50余期，在连续犯罪过程中，每期各有盈亏，因此，一审判决对其判处罚金并无不当。该上诉理由不能成立。但根据本案实际情况，叶某某、邱某均未实际获利，可对其从轻处罚。根据邱某、王某、刘某某、兰某某、崔某某、邹某某、余某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区、村委没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持益阳市赫山区人民法院（2011）赫刑初字第564号刑事判决对上诉人（原审被告人）叶某某、邱某的定罪和对原审被告人王某、刘某某、兰某某、邹某某、崔某某、余某某的定罪量刑部分。
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2011）赫刑初字第564号刑事判决对上诉人（原审被告人）叶某某、邱某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元（已缴纳三万元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即至2016年4月13日止。）
四、上诉人（原审被告人）邱某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长倪新献
审判员易政兴
代理审判员徐先波
裁判日期
二O一二年三月七日
书记员
书记员熊达奇
