审理法院：昭通市中级人民法院

案　　号：（2016）云06刑终332号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-01-12

审理经过

威信县人民法院审理威信县人民检察院提起公诉的原审被告人吴某1、张某2、刘某3、黄某4、齐某5、齐某6、黄某7、谢某8、宗某8、范某9犯非法经营罪一案，于2016年9月19日作出（2016）云0629刑初46号刑事判决。宣判后，原公诉机关威信县人民检察院提出抗诉，昭通市人民检察院支持抗诉。被告人吴某1、刘某3、齐某5、齐某6向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭进行了审理，昭通市人民检察院指派代理检察员冯明某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴某1、刘某3、齐某5、齐某6及原审被告人黄某4，齐某5的辩护人汪华勇、齐某6的辩护人白刚到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定事实，2015年7月以来，香港“六合彩”开奖结果连续多期开出单数特码，被告人吴某1、张某2、刘某3、齐某5、黄某4、齐某6、黄某7、谢某8、宗某8、范某9以香港“六合彩”开奖结果为投注依据，以1-49的数字为投注号码，以1:40为赔率，通过接受现金投注、电话报单、银行汇兑等方式，非法大量收售威信县地下“六合彩”彩民的大额投注，从中获取非法利益。各被告人的具体犯罪事实分别是：1.被告人吴某1在2015年7月18日香港“六合彩”第83期收售下家刘某3所报码单670万元、周某所报码单12.3万元、陈某所报码单16万元，将其中570万元码单报给上家杨琴，另将128.3万元码单通过朱现荣、吴某、范某9等人报给威信县、镇雄县及四川省叙永县等地的其他“六合彩”非法经营者；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人吴某1收售刘某3下家齐某5和黄某4合伙所报投注款200万元、齐某6和黄某7合伙所报投注款250万元，并将所收450万元投注款报给上家杨琴，后因吴某1与齐某5、黄某4、齐某6、黄某7在报单上产生分歧，该期投注款450万元已予以返还。2.被告人刘某3在2015年7月18日香港“六合彩”第83期，收售下家齐某5和黄某4合伙所报码单730万元、齐某6和黄某7合伙所报码单240万元，将其中670万元报给上家吴某1，又将剩下的300万元报给另一上家张某2。3.被告人张某2在2015年7月18日香港“六合彩”第83期，收售下家刘某3所报码单300万元，将其报给上家刘庆东，在该期“六合彩”开奖前将200万元投注款转给刘庆东，刘庆东携款潜逃。4．2015年7月18日香港“六合彩”第83期，被告人齐某5、黄某4收售下家谢某8、宗某8等人所报码单730万元，并报给上家刘某3；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人齐某5、黄某4将下家谢某8、宗某8等人所报投注款200万元报给吴某1，后因双方产生分歧，齐某5、黄某4从吴某1处要回投注款200万元。5.2015年7月18日香港“六合彩”第83期，被告人齐某6、黄某7从彩民处收得码单240万元，并报给上家刘某3；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人齐某6、黄某7将从彩民处所收投注款250万元全部报给吴某1，因双方产生分歧，250万元投注款已退回。6.2015年7月18日香港“六合彩”第83期，被告人谢某8从彩民处收得码单30万元，并报给上家齐某5；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人谢某8从彩民处收得投注款近40万元，连同自己购买“六合彩”的30万元投注款一并报给齐某5，因上线间产生分歧，该投注款被退回。7.2015年7月18日香港“六合彩”第83期，被告人宗某8从彩民处收得码单48万元报给上家齐某5；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人宗某8收售彩民投注款40余万元报给上家齐某5，因上线间产生分歧，40余万元投注款被退回。8．被告人范某9在2015年7月18日香港“六合彩”第83期收售吴某1所收投注款48万元，并报给其他“六合彩”非法经营者。

一审法院认为

原审法院依据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款之规定，判决：一、被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500,000元。二、被告人刘某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币400,000元。三、被告人齐某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币400,000元。四、被告人黄某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币400,000元。五、被告人黄某7犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币250,000元。六、被告人齐某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150,000元。七、被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150,000元。八、被告人谢某8犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并罚金人民币50,000元。九、被告人宗某8犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50,000元。十、被告人范某9犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币40,000元。

宣判后，原公诉机关威信县人民检察院提出抗诉，认为一审法院认定被告人黄某4构成自首不当，对黄某4量刑畸轻，适用缓刑不当。昭通市人民检察院支持威信县人民检察院提出的抗诉意见。被告人吴某1、刘某3、齐某5、齐某6不服，提出上诉。吴某1认为，一审法院认定第83期报码单698.3万元，84期报码单450万元的事实不清，证据不足，其非法经营的数额应为53.5万元；适用法律错误，自己有自首情节没有认定，一审量刑过重；请求撤销原判，发回重审。被告人刘某3认为，非法经营的数额是609万元，不是970万元，自己在非法经营中没有获利，且有属从犯、自首、有严重疾病等情节，请求改判，并适用缓刑。齐某5认为，其没有对彩票市场造成严重影响，第83、84期实际上是买家和庄家之间进行“猜单双”的对赌游戏，不构成非法经营罪，是一种帮助赌博行为，应构成赌博罪，原审判决认定其为主犯，且与上家刘某3、吴某1、无主从之分，属事实不清，应认定为从犯，原审判决未查清违法所得，没有违法所得，判决巨额罚金，属事实不清，一审程序违法，没有依法审查、认定涉案财物，侦查机关直接罚没的10.6万元属违法，应依法返还，请二审法院结合其有自首，给予判决。齐某5的辩护人还提出，侦查机关对吴某1的犯罪事实侦查过程中严重违法，可能存在侦查人员帮助包庇、串供，本案的搜查、扣押程序违法，导致本案物证来源不明，手机、录音等不能作为定案的根据，本案部分重要犯罪嫌疑人为被追究，属于司法不公，一审认定齐某5的犯罪行为“情节特别严重”，属认定事实不清，没有法律依据。被告人齐某6及其辩护人认为，原审判决事实不清，证据不足，定性错误，采信证据有误，部分重要犯罪嫌疑人为被追究，属司法不公，齐某6的行为不构成非法经营罪，请求宣告无罪。

二审庭审过程中，昭通市人民检察院出庭检察员认为一审认定被告人黄某4自首不当，犯罪金额900多万，属情节特别严重，应在五年以上判处，适用缓刑不当，建议改判；其余四名被告人也不能认定为自首，除被告人黄某4外，其余被告人的判刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。被告人吴某1认为第84期450万元应认定为犯罪未遂，所以不应将该450万元认定在犯罪总金额中，一审量刑过重，请求从轻判处。被告人刘某3只认可收到的钱和报出去的钱，报单的钱其不认可，没有参与计算尾款，一审认定的犯罪数额高了，量刑过重，请求从轻处罚。被告人黄某4认为其构成自首，一审量刑过重，请求从轻处罚。被告人齐某5认为其没有从中获利，还借了一些高利贷还了彩民，一审量刑过重，请求从轻判处。齐某5的辩护人提出与上诉意见一致的辩护意见。被告人齐某6认为其有自首情节，魏某的证言是假的，自己的手机卡和电话号码非本人所用，向杨某借钱报单给刘某3事实不符，一审认定其犯罪的证据不足，请求宣告无罪。齐某6的辩护人提出该案不应定性为非法经营罪，应定性为赌博罪，齐某6的行为只是偶尔帮助行为，魏某的证实没有其他证据印证，齐某6的行为不构成犯罪。

本院查明

经本院审理查明，原判认定被告人吴某1、张某2、刘某3、黄某4、齐某5、齐某6、黄某7、谢某8、宗某8、范某9犯非法经营罪的犯罪事实清楚，且有抓获经过，证人周某、杨某、陈某等人证言，搜查笔录及照片、扣押笔录及照片、扣押清单，辨认笔录及照片，通话记录、提取笔录，录音光盘，银行交易明细记录，通话清单，存款回单、银行卡、账本、存款凭证及笔记本，被告人供述等证据在卷佐证。

上列证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人吴某1、刘某3、齐某5、齐某6及原审被告人黄某4、张某2、黄某7、谢某8、宗某8、范某9违反国家规定，擅自销售非法六合彩，严重扰乱国家合法彩票的发行秩序，对彩票市场产生极大地冲击，也给当地经济发展带来严重影响，不仅败坏社会风气，而且容易诱发其他犯罪，危害社会稳定，其行为已构成非法经营罪，应依法严惩。原审法院根据被告人吴某1、刘某3、齐某5、黄某4的犯罪行为属情节特别严重，其余六名被告人的犯罪行为属情节严重，在犯罪过程中，认定被告人齐某5与黄某4属共同犯罪，二人地位作用相当，均属主犯，被告人黄某7与齐某6属共同犯罪，黄某7属主犯，齐某6属从犯，其余被告人属独立的上下家关系，无主从之分，被告人黄某4、齐某5、齐某6系自首，并结合本案中第84期六合彩因交易未完成属犯罪未遂，对十名被告人作出刑事判决。但一审法院认定被告人黄某4构成自首确属错误，虽然被告人黄某4归案后第一次供述，称系到公安机关投案，目的是说清楚卖六合彩的事情，但之后多次供述，其是在宾馆与吴某1等人谈论退回第84期六合彩报码单款项的过程中被公安民警带至扎西派出所，结合被告人刘某3、黄某7等人的供述、证人张星跃的证言以及威信县公安局扎西派出所的情况说明等证据，证实被告人黄某4系被公安民警接到报警后在威信县城锦源宾馆305房间带至扎西派出所，并不是其主动到扎西派出所投案，被告人黄某4不符合自首的构成要件，不能成立自首，一审法院认定被告人黄某4成立自首错误，导致对被告人黄某4量刑畸轻，故昭通市人民检察院支持威信县人民检察院提出的抗诉意见认为对被告人黄某4不构成自首，量刑畸轻，适用缓刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。被告人吴某1所提的上诉意见，经查，根据被告人吴某1、刘某3、黄某4、齐某5、齐某6在公安机关的供述以及证人周某、陈某等人证言，足以证实被告人吴某1在2015年第83期收到下家报码单698.3万元，第84期报码单450万元；根据被告人吴某1、刘某3等人的供述及公安机关抓获经过等证据，证实被告人吴某1系被公安民警在威信县城锦源宾馆305房间带至扎西派出所，吴某1并非主动投案，不符合自首的构成要件，不能成立自首；本案中被告人吴某1非法经营数额达1000余万元，社会影响大，属情节特别严重，但一审法院结合第84期450万元的报码单交易未完成系犯罪未遂，对被告人吴某1判处有期徒刑六年，量刑适当。故被告人吴某1的上诉意见与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。被告人刘某3所提的上诉意见，经查，根据被告人刘某3、黄某4、齐某5、齐某6、黄某7的供述，证实被告人刘某3在2015年香港“六合彩”第83期，收到下家齐某5、黄某4、齐某6、黄某7的报码单970万元，被告人刘某3提出非法经营的数额是609万元与查明的事实不符，不能成立；本案中被告人刘某3与上家吴某1、张某2，与下家齐某5、黄某4等人属独立的上下家关系，不属共同犯罪，无主从区别，刘某3所提其属从犯的上诉意见不能成立，本院不予采纳；被告人刘某3与被告人黄某4一样，系被公安民警在威信县城锦源宾馆305房间带至扎西派出所，并不是其主动到扎西派出所投案，不属自首；被告人刘某3非法经营金额达970万元，属情节特别严重，社会影响极坏，应当在有期徒刑五年以上判处，一审法院结合本案案情，对其在起点刑上判处，已对其从轻处罚，量刑适当，故被告人刘某3提出请求判处缓刑的上诉意见不能成立，本院不予采纳。被告人齐某5及其辩护人所提的上诉意见，经查，本案中被告人齐某5等人销售六合彩的方式不是庄家利用香港六合彩开奖号码直接与投注者对赌，而是利用香港六合彩开奖号码接受投注，直接实施或者间接借助一定的媒介，印制、销售有关六合彩的相关资料，将所收到的报码单层报上家，从中获取一定比例的报酬，被告人齐某5等人未经国家批准擅自发行、销售非法六合彩，破坏了国家彩票专营秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪，被告人齐某5及其辩护人提出齐某5等人构成赌博罪的上诉意见不能成立；被告人齐某5与黄某4共同合伙将报码单报至上家，共同获取报酬，属共同犯罪，但二人地位作用相当，不宜划分主从，被告人齐某5与吴某1、刘某3以及下家均属独立关系，不能成立共同犯罪，其只与黄某4存在共同犯罪，齐某5及其辩护人提出齐某5属从犯的上诉意见不能成立；一审法院根据齐某5有自首情节，已对其减轻处罚，并适用缓刑，虽然一审法院对齐某5量刑较轻，但根据上诉不加刑原则，二审期间，不能再加重被告人齐某5的刑罚，被告人齐某5及其辩护人所提的其他上诉意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。被告人齐某6及其辩护人所提的上诉意见，经查，根据被告人齐某6在公安机关供述、被告人吴某1、刘某3、齐某5、黄某7等人供述及证人魏某、杨某证言，足以证实被告人齐某6明知其妻黄某7非法销售六合彩，帮助黄某7将报码单款项转账给上家，其与黄某7构成共同犯罪，构成非法经营罪，在共同犯罪中，其起帮助作用，作用较黄某7小，属从犯，一审法院考虑到被告人齐某6有自首、从犯等情节，对其从轻处罚，并适用缓刑，量刑适当，故被告人齐某6请求宣告无罪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，对除被告人黄某4之外的其余被告人，适用法律正确，量刑适当，对被告人黄某4认定自首错误，量刑不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持威信县人民法院（2016）云0629刑初46号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八、九、十项，即“被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500,000元；被告人刘某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币400,000元；被告人齐某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币400,000元；被告人黄某7犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币250,000元；被告人齐某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150,000元；被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150,000元；被告人谢某8犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并罚金人民币50,000元；被告人宗某8犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50,000元；被告人范某9犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币40,000元。”

二、撤销威信县人民法院（2016）云0629刑初46号刑事判决第四项，即“被告人黄某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币400,000元。”

三、被告人黄某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币400,000元（罚金自本判决确定之日起十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长张海燕

审判员任遵忠

审判员陆瑜

裁判日期

二〇一七年一月十二日

书记员

书记员张兴倩