审理法院：漳州市中级人民法院
案 号：（2016）闽06刑终527号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-02-04
审理经过
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人沈某1、徐某2、沈某3、余某4、温某5、钟某6、周某7、陈某8犯非法经营罪、原审被告人魏某9、陈某10、黄某11、王某12、柯某13、黄某14、郑某15、林某16、林某17、钟某18、陈某19、王某20、郭某21、陈某22犯开设赌场罪一案，于2016年9月12日作出（2015）芗刑初字第813号刑事判决。原审被告人沈某1、徐某2、沈某3不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定的事实
（一）非法经营和开设赌场事实
2014年11月份，被告人沈某1经与沈某敏（另案处理）、被告人徐某2共谋后，先后在漳州市芗城区新城国际小区X幢17XX室和漳州市龙文区万达中央华城A3幢2XX3室和C3幢2XX8室、A1幢2XX5室，漳州市芗城区华元小区32幢3XX室，开设利用正规彩票“重庆时时彩”开奖号码进行外围投注的互联网站赌博平台“公爵快彩”，并招聘被告人沈某3、郭某21、余某4、温某5、钟某18、钟某6、林某17、黄某14、林某16、王某12、魏某9、王某20、陈某19、陈某8、周某7、柯某13、陈某10、黄某11、郑某15、陈某22等人通过网络建立QQ群招揽参赌人员的方式，共纠集高某、蔡某、孔鑫等1385人在该网站内进行赌博活动，至2015年1月27日，上述参赌人员累计在该网站投注计人民币5393334.78元。其中，在漳州市芗城区新城国际小区X幢17XX室，被告人沈某3、郭某21共同管理账户VIP333，被告人沈某3纠集、招揽参赌人员计168人，累计投注计人民币907849.5元；被告人郭某21纠集、招揽参赌人员计32人；被告人余某4、温某5共同管理账户VIP222，共纠集、招揽参赌人员计80人，累计投注计人民币243735.9元；被告人钟某6、钟某18共同管理账户VIP444，被告人钟某6纠集、招揽参赌人员计82人，累计投注计人民币166794.84元，被告人钟某18纠集、招揽参赌人员计63人；被告人林某17管理账户VIP369，纠集、招揽参赌人员计69人，累计投注计人民币32842元。在漳州市龙文区万达中央华城A1幢2XX5室，被告人徐某2与被告人林舒娴共同管理账户VIP999，被告人林舒娴纠集、招揽参赌人员计119人；被告人黄某14、林某16共同管理账户VIP777，被告人黄某14纠集、招揽参赌人员计97人，被告人林某16纠集、招揽参赌人员计81人；被告人魏某9、王某12共同管理账户VIP666，被告人魏某9纠集、招揽参赌人员计173人，累计投注计人民币104690.08元；被告人王某12纠集、招揽参赌人员计126人；被告人陈某19、王某20共同管理账户FA8888，共纠集、招揽参赌人员计56人；被告人周某7、陈某8共同管理账户VIP789，纠集、招揽参赌人员计62人，累计投注计人民币151753.2元。在漳州市芗城区华元小区32幢3XX室，被告人陈庚宏、黄某11共同管理账户gongjue1，被告人陈庚宏共纠集、招揽参赌人员计156人，被告人黄某11共纠集、招揽参赌人员计137人；被告人郑某15、陈某22共同管理账户gongjue2，被告人郑某15共纠集、招揽参赌人员计86人，被告人陈某22共纠集、招揽参赌人员计3人。
原判认定上述事实的证据，有证人黄某、高某、蔡某的证言，扣押清单及扣押物照片，户籍证明、前科查询证明，相关刑事判决书、行政处罚决定书，相关“托的技巧”、“托的台词”、“交易流程截图”、“可信网站验证服务证书”，相关情况说明、截图，账户交易明细、统计表，案件来源、归案经过以及被告人沈某1、徐某2、沈某3、郭某21、余某4、温某5、钟某18、钟某6、林某17、黄某14、林某16、王某12、魏某9、王某20、陈某19、陈某8、周某7、柯某13、陈某10、黄某11、郑某15、陈某22的供述和辨认笔录等证据证实。
（二）故意伤害事实
2014年11月7日，被告人陈某8在漳州市芗城区浦南镇漳华路浦林村路段，见曾与之发生矛盾的被害人林某途经该处，遂上前挥拳猛击被害人林某面部数拳，致其受伤。经法医鉴定，被害人林某头面部软组织挫伤，双侧鼻骨骨折，损伤程度属轻伤二级。案发后，被告人陈某8赔偿被害人林某医药费等经济损失合计人民币28000元，被害人林某对被告人陈某8的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据，有被害人林某的陈述，证人陈某、蒋某、张某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，归案经过，领条、谅解书，现场平面图、现场照片以及被告人陈某8的供述等证据证实。
本院查明
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人沈某1、徐某2、沈某3、钟某6、周某7、陈某8、余某4、温某5利用互联网擅自经营“彩票”，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，其中被告人沈某1、徐某2、沈某3属犯罪情节特别严重。被告人黄某14、林某16、柯某13、陈某10、钟某18、郭某21、林某17、魏某9、陈某19、王某12、王某20、郑某15、黄某11、陈某22利用互联网组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，其中被告人魏某9、王某12、陈某10、黄某11属犯罪情节严重。被告人陈某8还故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。被告人陈某8一人犯数罪，应当数罪并罚。在利用互联网擅自经营“彩票”、组织赌博的共同犯罪中，被告人沈某1、徐某2均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈某3、黄某14、周某7、柯某13、余某4、温某5、陈某10、陈某8、钟某18、钟某6、郭某21、林某17、魏某9、林某16、陈某19、王某12、王某20、郑某15、黄某11、陈某22均起次要作用，是从犯，应当分别从轻或减轻处罚。归案后，被告人徐某2、沈某3、黄某14、周某7、柯某13、余某4、温某5、陈某10、陈某8、钟某18、钟某6、郭某21、林某17、魏某9、林某16、陈某19、王某12、王某20、郑某15、黄某11、陈某22能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依法判决：一、被告人沈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人徐某2犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人沈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人余某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；五、被告人温某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；六、被告人陈某8犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；七、被告人魏某9犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；八、被告人陈某10犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；九、被告人黄某11犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；十、被告人钟某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；十一、被告人王某12犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；十二、被告人柯某13犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；十三、被告人周某7犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；十四、被告人黄某14犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；十五、被告人郑某15犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；十六、被告人林某16犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；十七、被告人林某17犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万五千元；十八、被告人钟某18犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万五千元；十九、被告人陈某19犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万五千元；二十、被告人王某20犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万五千元；二十一、被告人郭某21犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；二十二、被告人陈某22犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元；二十三、扣押的电脑、笔记本、银行卡等作案工具予以没收。
上诉人沈某1提出，1.原判认定其犯非法经营罪定性错误，其行为应当认定为开设赌场罪；2.原判认定其投注金额及参赌人员数量事实不清、证据不足；3.其到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，原判量刑偏重，要求从轻处罚。其辩护人亦以相同的理由提出辩护意见。
上诉人徐某2提出，1.原判认定其犯非法经营罪定性错误，其行为应当认定为开设赌场罪；2.其到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，原判量刑偏重，要求从轻处罚。
上诉人沈某3提出，1.原判认定其犯非法经营罪定性错误，其行为应当认定为开设赌场罪；2.其到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，系从犯，原判量刑偏重，要求从轻处罚。其辩护人亦以相同的理由提出辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人沈某1、徐某2利用正规彩票“重庆时时彩”开奖号码进行外围投注的互联网站赌博平台，并招聘上诉人沈某3、原审被告人魏某9、余某4、温某5、陈某8、陈某10、黄某11、王某12、柯某13、黄某14、钟某6、周某7、郑某15、林某16、林某17、钟某18、陈某19、王某20、郭某21、陈某22等人通过网络建立QQ群招揽参赌人员，纠集他人在该网站内进行赌博活动以及原审被告人陈某8犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于本案的定性问题。经查，上诉人沈某1与徐某2以营利为目的，在网络上建立“公爵快彩”网站，没有实际发行或销售彩票，而是以官方“重庆时时彩”的开奖号码作为赌博媒介，招聘上诉人沈某3、原审被告人魏某9、余某4、温某5、陈某8、陈某10、黄某11、王某12、柯某13、黄某14、钟某6、周某7、郑某15、林某16、林某17、钟某18、陈某19、王某20、郭某21、陈某22等人，通过QQ群招揽参赌人员，接受投注，主观上是开设赌场供他人投注的目的，客观上实施了开设、经营赌场的行为，符合开设赌场罪的构成要件，应认定为开设赌场罪。故上诉人沈某1、沈某3及其辩护人、上诉人徐某2所提“原判认定上诉人沈某1、徐某2、沈某3犯非法经营罪的定性错误，其行为应当认定为开设赌场罪”的诉辩意见与事实和法律相符，可以采纳。
上诉人沈某1及其辩护人提出“原判认定其投注金额及参赌人员数量事实不清、证据不足”的诉辩意见。经查，从现有证据材料来看，上诉人沈某1、徐某2在网络上建立“公爵快彩”，招聘上诉人沈某3、原审被告人余某4等20人通过网络建立QQ群招揽参赌人员，上述人员均管理不同的账号，一旦有人要下注，便将那些人发展为该些账号名下的会员，进行充值、下注。参赌人数、投注数额是依各上诉人、原审被告人管理的会员账号数和金额来认定。以上事实，有相关的书证以及各上诉人、原审被告人的供述予以确认，故该诉辩意见与事实不符，不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人沈某1、徐某2在网络上建立赌博网站，雇佣他人担任代理，为其赌博网站揽住；上诉人沈某3、原审被告人魏某9、余某4、温某5、陈某8、陈某10、黄某11、王某12、柯某13、黄某14、钟某6、周某7、郑某15、林某16、林某17、钟某18、陈某19、王某20、郭某21、陈某22明知沈某1、徐某2建立的是赌博网站，依然受雇担任代理并投放广告、发展会员、接受投注，利用网络开设赌场，供不特定的人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。其中，上诉人沈某1、徐某2、沈某3、原审被告人魏某9、陈某10、黄某11、王某12属情节严重。原审被告人陈某8还故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。原审被告人陈某8一人犯数罪，应数罪并罚。在利用网络开设赌场犯罪中，上诉人沈某1、徐某2均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人沈某3、原审被告人魏某9、余某4、温某5、陈某8、陈某10、黄某11、王某12、柯某13、黄某14、钟某6、周某7、郑某15、林某16、林某17、钟某18、陈某19、王某20、郭某21、陈某22均起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；归案后，上诉人沈某1、徐某2、沈某3、原审被告人魏某9、余某4、温某5、陈某8、陈某10、黄某11、王某12、柯某13、黄某14、钟某6、周某7、郑某15、林某16、林某17、钟某18、陈某19、王某20、郭某21、陈某22能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定上诉人沈某1、徐某2利用正规彩票“重庆时时彩”开奖号码进行外围投注的互联网站赌博平台，并招聘上诉人沈某3、原审被告人余某4、温某5、陈某8、魏某9、陈某10、黄某11、王某12、柯某13、黄某14、钟某6、周某7、郑某15、林某16、林某17、钟某18、陈某19、王某20、郭某21、陈某22等人通过网络建立QQ群招揽参赌人员，纠集他人在该网站内进行赌博活动以及原审被告人陈某8犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但原判认定上诉人沈某1、徐某2、沈某3、原审被告人余某4、温某5、陈某8、钟某6、周某7的行为构成非法经营罪的定性不当，应予纠正。上诉人沈某1、沈某3及其辩护人、上诉人徐某2、所提本案应当为定性为开设赌场罪以及对沈某1、徐某2、沈某3从轻、减轻处罚的诉辩意见可以采纳，上诉人沈某1及其辩护人所提本案投注金额及参赌人员数量事实不清、证据不足的诉辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百三十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第813号刑事判决第六项中被告人陈某8犯故意伤害罪的定罪、量刑的判决和第七项、第八项、第九项、第十一项、第十二项、第十四项、第十五项、第十六项、第十七项、第十八项、第十九项、第二十项、第二十一项、第二十二项、第二十三项的判决。
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第813号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第十项、第十三项的判决和第六项中被告人陈某8犯非法经营罪的定罪、量刑、并处罚金以及决定执行的量刑、并处罚金的判决。
三、上诉人沈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2021年7月27日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
四、上诉人徐某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2021年1月27日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
五、上诉人沈某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2017年4月27日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
六、原审被告人余某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2017年1月27日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
七、原审被告人温某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2017年1月27日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
八、原审被告人陈某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月20日起至2017年2月14日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
九、原审被告人钟某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
十、原审被告人周某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长郭昭容
审判员杨健
代理审判员林秀美
裁判日期
二〇一七年二月四日
书记员
书记员谢少玲
