（2017）鲁0691刑初215号非法经营罪刑事判决书 - 刑事案例

审理法院：烟台市经济技术开发区人民法院

案　　号：（2017）鲁0691刑初215号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-04-18

审理经过

烟台市烟台经济技术开发区人民检察院以烟开检公刑诉〔2017〕187号起诉书指控被告人柳某1犯非法经营罪、危险驾驶罪，被告人孙某2、谢某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、张某9、王某1犯非法经营罪一案，于2017年8月4日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指派检察员王忠民出庭支持公诉，被告人柳某1及其辩护人李晓彤，被告人孙某2及其辩护人王洪军、王云峰，被告人谢某3及其辩护人赵金辉，被告人魏某4及其辩护人孙莉、吴昀霞，被告人毛某6及其辩护人张治国，被告人李某5及其辩护人田民、官凤霞，被告人李某7、柳某8、张某9、王某1，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控：

一、非法经营罪

被告人柳某1系山东士和天下置业有限公司所有人，自2012年8月17日至2016年9月21日，伙同被告人孙某2、谢某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、张某9、王某1，在未取得医药经营资质的情况下，以济南恒丰伟业医药有限公司、山东省人民药业有限公司的名义，从事药品采购、存储、销售等经营行为。期间，向济南市恒丰伟业医药有限公司每月交纳15000元的管理费；向山东省人民药业有限公司交纳销售金额2%提成，并承担两企业的增值税发票17%的增值税点。

本案涉案总价值人民币16209378.12元，其中柳某1涉案金额为人民币16209378.12元、孙某2涉案金额为人民币9476706.37元、谢某3涉案金额为人民币14520565.57元、魏某4涉案金额为人民币14520565.57元、李某5涉案金额为人民币16209378.12元、毛某6涉案金额为人民币8900512.77元、李某7涉案金额为人民币13739062.87元、柳某8涉案金额为人民币12018150.12元、张某9涉案金额为人民币1132161元、王某1涉案金额为人民币4191288元。

二、危险驾驶罪

被告人柳某1于2016年6月8日22时许，驾驶鲁Ａ×××××号别克牌小型普通客车，沿济南市经六路道桥由东向西行驶至经六路道桥西首时，被执勤民警当场查获。经鉴定，柳某1体内血液中酒精含量为94mg/100ml。

针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人柳某1、孙某2、谢某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、张某9、王某1违反国家规定，未经许可经营药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，事实清楚，证据确实充分，构成非法经营罪；被告人柳某1在道路上醉酒驾驶机动车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项之规定，事实清楚，证据确实充分，构成危险驾驶罪，提请本院依法惩处。

一审答辩情况

被告人柳某1对指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人对指控的犯罪事实及罪名无异议，认为被告人有以下从轻或减轻处罚的情节：主观恶性不深，社会危害性较小；归案后如实供述，认罪态度好；危险驾驶罪情节轻微，没有造成损害后果；挂靠经营药品的现象普遍存在。

被告人孙某2对指控的罪名没有异议，对涉案数额有异议，认为其涉案数额没有起诉书指控的这么多。其辩护人对指控的罪名没有异议，对起诉书指控的犯罪事实有异议，认为：一、指控的犯罪事实不清，指控被告人孙某2涉案金额9476706.37元人民币的证据没有达到《刑事诉讼法》第五十三条规定的确定充分的法定条件。二、具有以下从轻、减轻处罚的情节：系从犯、如实供述自己的罪行、没有前科劣迹、认罪、悔罪。建议减轻处罚。

被告人谢某3对指控的罪名没有异议，对涉案数额有异议，认为其涉案数额没有起诉书指控的这么多。其辩护人对指控的罪名没有异议，对指控的犯罪事实有异议，认为起诉书指控的犯罪事实证据不足，不够确实、充分，起诉书认定的非法经营数额远远超过其实际参与经营的数额，应以其亲手经办的交易数额认定。谢某3在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；具有初犯、如实供述、认罪、悔罪的酌定从轻情节。建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

被告人魏某4对指控的罪名没有异议，对涉案数额有异议，认为其涉案数额没有起诉书指控的这么多。其辩护人：对于起诉书指控的被告人魏某4涉嫌犯非法经营罪的定性有异议，不应以非法经营罪定罪论处，起诉书指控的涉案金额14520565.57元及相关事实证据不足。1、本案为单位犯罪，魏某4不是直接负责的主管人员，也不是直接责任人员；2、起诉书指控魏某4涉案金额14520565.57元证据不足；卷宗证据未讲明涉案金额是通过什么方式计算取得的，具体包含什么药品，具体到哪些证据能证明魏某4参与经营的数额。魏某4与其他部分被告人上班时间不一样，涉案金额却一样。被告人孙某2作为销售主管，涉案金额仅900多万元。被告人柳某1涉案金额1620多万元，其他被告人的涉案金额加起来不止1620多万元。魏某4仅参与在茌平县康桥药店销售药品，时间是2013年六七月至2014年六七月。3、公诉机关未追究仓储及其他人的责任，作为普通采购人员的魏某4也不应追究。二、即使魏某4被认定构成非法经营罪，其有以下法定或酌定的从轻或减轻处罚情节：魏某4仅是一个打工者，并未从经营中非法获利；2、初犯、偶犯；3、法律意识淡薄；4、认罪、悔罪态度好，存在坦白表现，当庭认罪。建议对魏某4从宽处理，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

被告人毛某6对指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人认为公诉机关指控被告人毛某6犯非法经营罪不能成立，一、其主观上没有非法经营的故意；二、不是销售药品的经营主体，其与柳某1所经营公司是法律上的劳动关系，其工作行为是柳某1指令下的职务行为；三、本案应定性为单位犯罪，应当由实际经营者和负责人承担刑事责任；四、认定共同构成非法经营罪与事实不符。首先不构成共同犯罪，被告人主观上不存在与柳某1合谋犯罪的故意。其次除柳某1之外的被告人主观上没有明知是犯罪行为而故意为之，相互之间也没有共同犯罪的意思沟通。再次柳某1操控所有的经营流程，毛某6只是履行工作职责，既不是主犯也不是从犯。五、公诉机关认定被告人毛某6非法经营数额8900512.77元证据不足。

被告人李某5对指控的犯罪事实和罪名没有异议。其辩护人对指控的犯罪事实和罪名没有异议，认为李某5具有以下法定减轻、从轻处罚的情节：系从犯、法律意识淡薄、认罪态度好、悔罪态度诚恳，李某5与柳某1系夫妻，家中有公婆、两个子女需要照顾。建议减轻处罚，宣告缓刑。

被告人李某7对指控的犯罪罪名没有异议，对涉案数额有异议，认为其涉案数额没有起诉书指控的这么多。

被告人柳某8对指控的犯罪事实和罪名没有异议。

被告人张某9对指控的犯罪事实和罪名没有异议。

被告人王某1对指控的犯罪事实和罪名没有异议。

本院查明

经审理查明，被告人柳某1系山东士和天下置业有限公司的实际控制人，其利用该公司的办公场所及其他条件，自2012年8月17日至2016年9月21日，在未取得药品经营许可证的情况下，指使被告人孙某2、谢某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、张某9、王某1，以济南恒丰伟业医药有限公司、山东省人民药业有限公司的名义，从事药品采购、销售等经营行为，共向惠仁医药等45家医药公司、药店或卫生院非法销售药品总价值人民币16209378.12元。其中柳某1涉案金额为人民币16209378.12元、孙某2涉案金额为人民币9476706.37元、谢某3涉案金额为人民币14520565.57元、魏某4涉案金额为人民币14520565.57元、李某5涉案金额为人民币16209378.12元、毛某6涉案金额为人民币8900512.77元、李某7涉案金额为人民币13739062.87元、柳某8涉案金额为人民币12018150.12元、张某9涉案金额为人民币1132161元、王某1涉案金额为人民币4191288元。

被告人柳某1于2016年6月8日22时许，驾驶鲁Ａ×××××号别克牌小型普通客车，沿济南市经六路道桥由东向西行驶至经六路道桥西首时，被执勤民警当场查获。经检验，柳某1体内血液中的酒精含量为94mg/100ml。

上述事实，被告人柳某1、李某5、毛某6、柳某8、张某9、王某1无异议，并有证人门明明、柳某、曹某、张某、高某、杨某、王某等人证言；销售人员专业术语、通讯录、资质证书、随货同行单等书证；查获的药品、伪造的印章等物证；三树办公系统数据、金蝶财物系统数据、物流发货记录、采购明细、银行交易明细；查询记录、到案经过及被告人柳某1、孙某2、谢某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、张某9、王某1供述等证据证实，足以认定。

本院认为

关于被告人魏某4、毛某6是否构成犯罪及本案是否单位犯罪的问题，被告人魏某4、毛某6的辩护人认为被告人魏某4、毛某6的行为不构成犯罪，本案非法经营罪系单位犯罪。公诉人认为被告人柳某1设立山东士和天下置业有限公司后主要伙同其他被告人非法经营药品，犯罪所得由其个人支配使用，不应以单位犯罪论处。本院认为，被告人柳某1指使其他被告人冒用其他公司名义采购、销售药品，其他被告人明知未取得药品经营许可证而从事药品采购、销售及收付款，与被告人柳某1构成共同犯罪，均构成非法经营罪。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，本院同意公诉人意见，本案应依照自然人犯罪的规定定罪处罚。即使是单位犯罪，被告人魏某4、毛某6直接参与采购、销售及收付款等犯罪活动，属于直接责任人员，亦构成非法经营罪。被告人魏某4、毛某6的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。

关于非法经营数额的问题，被告人孙某2、谢某3、魏某4、毛某6、李某7均认为其涉案数额没有起诉书指控的这么多，辩护人认为起诉书指控的各该被告人的犯罪数额证据不足，被告人谢某3的辩护人还认为应以其亲手经办的药品交易数额认定。公诉人认为因系共同犯罪，各被告人的犯罪数额应以其参与犯罪期间的共同犯罪数额为准。共同犯罪的数额，公诉机关是以三树办公系统销售记录、物流记录及医药公司、药店等的采购明细三者相对应一致的，计算为非法经营数额。本院认为，被告人无论是从事采购、销售，还是支付采购款、收取销售款，只是分工不同，均是参与实施共同犯罪的犯罪活动，对被告人应按其参与的全部犯罪处罚，涉案数额当然应以其参与的全部犯罪数额为准，而不应以其亲手经办的非法经营数额为准。故应以各被告人参与非法经营的时间段的全部犯罪认定为其犯罪数额。公安机关提取的三树办公系统数据，包括了被告人的销售记录，再与被告人发货的物流公司的物流记录、客户（医药公司、药店等）的采购明细相比对，三者对应一致的交易数额，并经对随货同行单的辨别、被告人所冒用公司的调查，排除了可能系济南恒丰伟业医药有限公司、山东省人民药业有限公司真实交易的情况，足以认定为被告人的销售数额。故公诉机关指控被告人的犯罪事实，证据确实、充分，应予认定。上述辩护人的辩护意见，本院不予采纳。据此，被告人柳某1、李某5参与自2012年8月17日至2016年9月21日的全部犯罪，涉案金额为人民币16209378.12元。被告人孙某2参与自2015年至2016年9月21日的犯罪，涉案金额为人民币9476706.37元。被告人谢某3、魏某4参与自2013年至2016年9月21日的犯罪，涉案金额为人民币14520565.57元。被告人毛某6参与自2015年6月至2016年9月21日的犯罪，涉案金额为人民币8900512.77元。被告人李某7参与自2013年6月至2016年9月21日的犯罪，涉案金额为人民币13739062.87元。被告人柳某8参与自2012年至2015年11月（2015年11月怀孕不上班）的犯罪，涉案金额为人民币12018150.12元。被告人张某9参与自2016年3月至2016年9月21日的犯罪，涉案金额为人民币1132161元。被告人王某1参与自2015年11月至2016年9月21日的犯罪，涉案金额为人民币4191288元。但各被告人参与犯罪方式、作用大小等不尽相同，不应单纯以涉案金额作为量刑依据。

综上，本院认为,被告人柳某1、孙某2、谢某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、张某9、王某1违反国家规定，未取得药品经营许可而经营药品，其行为已构成非法经营罪。被告人柳某1违反道路交通管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人柳某1犯非法经营罪、危险驾驶罪，被告人孙某2、谢某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、张某9、王某1犯非法经营罪的事实和罪名成立。在被告人柳某1、孙某2、谢某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、张某9、王某1非法经营罪共同犯罪中，被告人柳某1组织、指挥其他被告人实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其他被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。被告人柳某1归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可从轻处罚，其辩护人从轻处罚的辩护意见予以采纳。其他被告人系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，可予减轻处罚，辩护人减轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人、辩护人与上述意见不一致的其他辩护意见，不予采纳。经委托调查评估，对被告人孙某2、谢某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、张某9、王某1宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法对其宣告缓刑。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百三十三条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第三十七条之一第一款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人柳某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币六千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万零六千元。禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事药品经营。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2024年9月21日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）

二、被告人孙某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。禁止其在缓刑考验期内从事药品经营。