审理法院：武义县人民法院
案 号：（2018）浙0723刑初463号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-03-25
审理经过
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2018〕450号起诉书指控被告人朱某1、朱某2、曾某3、杨某4涉嫌非法经营罪，被告人宋某5涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员潘雅丽出庭支持公诉，被告人朱某1及其辩护人吴卫星，被告人朱某2及其辩护人曾宣龙、徐慧菲，被告人宋某5及其辩护人朱建忠，被告人曾某3及其辩护人金瑛，被告人杨某4及其辩护人徐旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
武义县人民检察院起诉书指控，1、2018年1月份以来，被告人朱某1等人向福建上家（另案处理）购买伪劣卷烟，由上家送货至浙江省临海市，并在无烟草专卖零售许可证的情况下进行销售。被告人宋某5应福建上家要求，驾驶自已的赣Ｄ×××××号轻型厢式货车将卷烟从福建省龙某市紫泥镇运输至浙江省临海市，并在朱某1一方指挥下到达接货地点。朱某1方在接到货车后，让宋某5将货车交由朱某6（另案处理）开走至存放卷烟的仓库附近，由朱某6、朱某5、朱某3（均另案处理）等人利用电动三轮车将卷烟从货车上搬至白水洋镇西洋庄西果园仓库内存放。2018年1月29日，朱某5等人在用三轮车从货车上卸货时被民警当场抓获。从宋某5的货车上查获伪劣卷烟4000条，标植1052250元；后又在朱某1位于临海市家中查获卷烟110条，标值52000元。2018年1月30日，民警在朱某5指认下，从西果园仓库内查获卷烟4525条，标值1375250元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，从货车上、仓库内、朱某1家中查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、2017年2月份开始，被告人朱某2从上家“阿某”、“老陈”（另案处理）处购买伪劣卷烟，之后交由朱某2（另案处理）“打码”，并在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过快递、托运等方式销售给党某、蔡某、李国民、陈某1等人，对方通过微信转账、支付宝转账、现金支付等方式进行付款。2017年9月12日，朱某2通过客车托运方式向党某销售伪劣卷烟时被武义烟草专卖局查获，当场扣押到卷烟220条，标值12万余元，其中朱某2向党某销售的卷烟为50条，标值16500元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，从客车上查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。至案发止，经查实朱某2销售伪劣卷烟的金额共计40余万元。
3、2018年1月25日，被告人曾某3、杨某4通过电话联系福建上家购买伪劣卷烟，并在无烟草专卖零售许可证的情况下进行销售，福建上家安排宋某5驾驶赣Ｄ×××××号轻型厢式货车从福建装货后运往江苏省杨某4租用的仓库内，由宋某5、曾某3一起将卷烟搬至仓库存放。2018年2月3日，被告人杨某4在仓库内搬运伪劣卷烟时被当场抓获，从仓库内查获伪劣卷烟1232.7条，标值280705.25元。2018年2月4日，在杨某4与曾某3的住处查获伪劣卷烟1.9条，标值950元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，从仓库内及二人住处查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人朱某1于2018年4月26日主动至武义县公安局投案。
为支持上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述、鉴定检验报告、勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录、监控视频、视频录像等证据，要求依法判处。
一审答辩情况
被告人朱某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但罪名有异议。被告人朱某1的辩护人辩称，公诉机关指控的定性有异议，应按照生产、销售伪劣产品罪定性。对指控的金额和适用法律有异议。1、根据两高于2010年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。结合本案，被告人朱某1购买的4000多条假烟中有十二条已经卖给了胡某，出售香烟每条的价格都明确，软硬中华的香烟每条57元，老版利某每条25-27元，阳光利某每条37元，芙蓉王和玉溪香烟每条35元，每条价格有被告人朱某1的供述和胡某的证言能够相互印证，其余没有销售的香烟均已被公安机关扣押在案，根据被告人朱某1的供述，进价的价格比销售价格低四至五元，故本案的金额应当按照实际查明的价格计算，大概是41万元左右，而非公诉机关指控的按照省级烟草局出具的零售价来计算的金额。2、被告人朱某1购买的伪劣香烟的非法交易处于未遂状态，除12条香烟外未流向市场，未造成严重的社会危害，且被告人也没有非法收入和非法所得。3、被告人朱某1是自首，当庭自愿认罪，积极悔罪，犯罪时间较短，卖出香烟较少，未造成损失，社会危害较小，初犯，请求从轻处罚。4、量刑的情节问题，赞同被告人朱某2的辩护人的意见。综上，请求合议庭从轻处罚。
被告人朱某2对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。被告人朱某2的辩护人辩称，对公诉机关指控的罪名无异议，但对部分事实认定和适用法律有异议。1、部分事实认定有异议的主要是数额的认定，起诉书指控的查获的220条卷烟，其中50条是属于朱某2的，查扣的是销售没有完成的，应当认定为未遂，不应计算在既遂金额内，查扣的卷烟的价格问题应按照实际销售价格即约定价格来计算，而非标值来计算。2、法律适用问题，公诉机关指控按照刑法第二百二十五条第二款情节特别严重来起诉，理由是按照两高解释来认定，情节特别严重按照起点25万元，但是该解释是两高在2010年发布的，之后浙江省高院于2012年出台部分罪名及量刑的指导意见，该意见第59条规定除金融类产品的非法经营的特别规定外，其他非法经营罪情节特别严重的起点50万元，被告人朱某2应当适用二百二十五条第一款即情节严重。到2017年省高实施细则也没有修改，因此适用法律问题应当适用情节严重。3、关于量刑方面的意见，被告人朱某2归案后一直是供认不讳，认罪态度好，且公安机关阶段被扣押了现金4万多元，应当认定为退赃；同时请求法庭量刑时考虑被告人朱某2的身体状况及家庭实际情况，且无前科，犯罪时间短，请求予以从轻处罚。
被告人宋某5辩称其在不知情的情况下帮货主送货，货主只告知其是琵琶花。被告人宋某5的辩护人辩称，1、本案争议焦点为宋某5主观上是否明知所运输物品为假烟。首先，宋某5多次讯问笔录相互矛盾，讯问笔录中2月2日早上及2月3日早上制作的笔录中被告人宋某5均明确承认自己运输的是假烟，除此外均否认自己明知是假烟，最多承认“自己为了赚钱，也没有去管”，“开始不知道，后来也感觉不正常了”，这样的供述是不合常理的。其次，辩护人会见被告人宋某5时，他也不断强调自己不知道里面是假烟的，开始被抓的时候，还以为里面是毒品，这说明被告人一直是辩称自己不明知是假烟的，并不是当庭翻供，再次，讯问笔录中对被告人的自辩意见均未详细记载，同案犯曾某3当庭表示不记得和宋某谈过运输香烟风险的问题，他讯问笔录中的主观判断部分不具有证明力。综上，指控宋某5明知纸箱内装的是假烟缺乏证据。2、宋某5主观上应属于一种消极放任的心态，可能其在某一时间点有认识到运输货物可能是违禁品，但主观明知是假烟的指控是缺乏有力证据的，没有证据证明宋某5有过开箱行为，这种消极不检查货物的行为，不应和明知假烟而帮助运输等同处理，两者的主观恶性和追求的利益是不同的。3、没有充足证据证明宋某5有明显高于市场运费外的非法获利。宋某5两次运货，违法所得1万元，减去成本只有几千元的利润，即使他是直接销售假烟，按照销售假烟行业利润百分之三十至五十计算，一万元利润折抵成销售的假烟最多2万元销售额，该销售额完全符合判处缓刑的档次。4、从案件中起到的作用角度考察，宋某5是个专职司机，对生产销售假烟不起决定作用，认定为从犯。5、被告人系犯罪未遂，涉案香烟被查没，社会危害较小。6、被告人愿意认罪认罚，年龄大，身患疾病。请求法庭依法采纳。
被告人曾某3对公诉机关指控的罪名有异议，认为构成销售伪劣产品罪，对指控的犯罪事实无异议。被告人曾某3的辩护人辩称，1、对指控罪名有异议，本案应以销售伪劣产品罪追究刑事责任，而非非法经营罪。首先，正品烟草属于特殊经营产品，在没有取得许可证的情况下，大量经营构成犯罪的，可以认为损害了专营制度，触犯了非法经营罪。但本案的卷烟经鉴定为伪劣烟草，并不属于专营制度保护的对象，经营伪劣烟草虽可能对正品烟草市场秩序造成一定冲击，但并不触犯专营制度。从立法目的、文义理解等方面分析，非法经营罪所制裁的对象不应包括伪劣产品，对于生产、销售伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。2、从涉案金额来分析非法经营罪。如本案定性为非法经营罪，该条款中经营是指已实实在在发生了的、销售完毕的货物价格，对于未销售部分，非法经营罪是不计入涉案金额的，从两高司法解释第三条的表述来看，非法经营数额或违法所得数额，用了关联词或者连接，说明经营与所得存在并列关系，基本含义是指已经销售了的货物金额或者违法所得的数额。本案公诉机关所能查证属实的只有被告人28万元未销售的货物，即未达到非法经营数额五万元以上的追诉标准，未达到追诉标准的非法经营行为，只能以一般违法行为论处，本案根据司法解释第一、二条以销售伪劣产品罪定罪量刑即可。退一步讲，如果认定为非法经营罪，涉案金额根据被告人曾某3的供述即1232条香烟的购买价格均为每条50元，共计61600元。如果按照公诉机关所指控的一概以鉴定价格认定犯罪数额有悖常理。事实上，由于假冒伪劣卷烟的实际销售价格与真卷烟的鉴定价格相差悬殊，因此对假冒伪劣烟草制品数额的认定，直接影响到罪名的选择与犯罪情节的认定。如果一概以烟草部门的鉴定价格计算犯罪数额，不仅于法无据，而且可能导致假冒伪劣烟草制品已销售的，被告人的犯罪数额按照较低的实际销售价格计算刑法较轻；而假冒伪劣烟草制品尚未销售的，被告人的犯罪数额按照较高的假定价格计算，刑罚更重，这显然有悖常理，势必造成罪责刑不相一致。3、量刑情节方面：本案28万余元的货物均未实际销售，没有对社会造成严重的危害后果且应适用浙高法《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的通知，认定为情节严重；被告人曾某3的认罪态度好，当庭如实供述，具有坦白情节，并确有悔改表现，可以从轻处罚；被告人曾某3夫妇均由于涉嫌非法经营罪被羁押，家有老人孩子需要照料，请求法庭结合其家庭实际情况予以考虑其量刑。综上，请求法庭对被告人从轻或减轻处罚。
被告人杨某4对指控的犯罪事实无异议，但对其行为是构成指控的非法经营罪还是销售伪劣产品罪不懂。被告人杨某4的辩护人辩称，对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对指控罪名有异议，应为销售伪劣产品罪（未遂）。1、根据被告人曾某3及被告人宋某5的当天供述，可以确认，向上家联系购买假烟、谈价格、进货、接货、卸货等一系列购买假烟的行为均是被告人曾某3直接所为，杨某4并没有直接参与。不能认定杨某4有向上家购买假烟的行为。根据杨某4的供述，其存在向下家出售假烟的行为，所以在非法经营活动中，杨某4只存在卖的行为，而不存在买的行为。根据两高的司法解释，销售假冒伪劣产品行为与非法经营行为竞合的，择一处罚严重的行为定罪处罚，在本案中，杨某4的非法经营行为所涉及的金额仅为1600元，且没有非法所得，依法不能认定为犯罪行为，按照择一处罚相对严重的行为进行定罪量刑的规定，对杨某4也只能认定为销售伪劣产品罪。2、杨某4的犯罪行为不应认定为情节特别严重，而应属于情节严重，理由同被告人朱某2的辩护人。从销售假冒伪劣产品角度说，杨某4所涉的假烟基本上还没有进行销售，依法应认定为犯罪未遂，该些产品还没有流入社会，对社会尚未造成损害，社会危害后果相对较小。3、被告人杨某4系初犯，当庭认罪，悔罪表现明显。家中有老人小孩需要照顾，丈夫曾某3也因本案被羁押，请法庭考虑被告人的实际家庭情况及本案的情节，对杨某4从轻或减轻处罚，并能对其适用缓刑。
本院查明
经审理查明。
1、2018年1月份以来，被告人朱某1等人向福建上家（另案处理）购买伪劣卷烟，由上家送货至浙江省临海市，并在无烟草专卖零售许可证的情况下进行销售。被告人宋某5应福建上家要求，驾驶自已的赣Ｄ×××××号轻型厢式货车将卷烟从福建省龙某市紫泥镇运输至浙江省临海市，并在朱某1一方指挥下到达接货地点。朱某1方在接到货车后，让宋某5将货车交由朱某6（另案处理）开走至存放卷烟的仓库附近，由朱某6、朱某5、朱某3（均另案处理）等人利用电动三轮车将卷烟从货车上搬至白水洋镇西洋庄西果园仓库内存放。2018年1月29日，朱某5等人在用三轮车从货车上卸货时被民警当场抓获。从宋某5的货车上查获伪劣卷烟4000条，标植1052250元；后又在朱某1位于临海市家中查获卷烟110条，标值52000元。2018年1月30日，民警在朱某5指认下，从西果园仓库内查获卷烟4525条，标值1375250元。2018年1月一天，被告人朱某1以490元的价格卖给胡某12条伪劣卷烟，分别是玉溪、芙蓉王、软壳阳光利某、老版利某、软中华、硬中华，每样2条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，从货车上、仓库内、朱某1家中查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、2017年2月份开始，被告人朱某2从上家“阿某”、“老陈”（另案处理）处购买伪劣卷烟，之后交由朱某6（另案处理）“打码”，并在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过快递、托运等方式销售给党某、蔡某、李国民、陈某1等人，对方通过微信转账、支付宝转账、现金支付等方式进行付款。2017年9月12日，朱某2通过客车托运方式向党某销售伪劣卷烟时被武义烟草专卖局查获，当场扣押到卷烟220条，标值12万元，其中朱某2向党某销售的卷烟为50条，标值16500元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，从客车上查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。至案发止，经查实朱某2销售伪劣卷烟的金额共计40余万元。
3、2018年1月25日，被告人曾某3、杨某4通过电话联系福建上家购买伪劣卷烟，并在无烟草专卖零售许可证的情况下进行销售，福建上家安排宋某5加驶赣Ｄ×××××号轻型厢式货车从福建装货后运往江苏省杨某4租用的仓库内，由宋某5、曾某3一起将卷烟搬至仓库存放。2018年2月3日，被告人杨某4在仓库内搬运伪劣卷烟时被当场抓获，从仓库内查获伪劣卷烟1232.7条，标值280705.25元。2018年2月4日，在杨某4与曾某3的住处查获伪劣卷烟1.9条，标值950元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，从仓库内及二人住处查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2018年4月26日，被告人朱某1主动至武义县公安局投案。2018年1月29日，公安机关从赣Ｄ×××××号轻型厢式货车及周边两辆电动三轮车中搜查并扣押到纸箱包装160件卷烟，共4000条，其中玉溪（硬）14件、云烟（软珍品）31件、利某（软长嘴）46件、利某（软红长嘴）69件；从浙Ｊ×××××号小型普通客车中搜查并扣押到朱某1的驾驶证、行驶证各一本、华为手机（型号VIE-AL10）一只、银行卡一张、人民币5910元；2018年1月30日，公安机关在浙江省临海市搜查并扣押到卷烟110条，其中贵烟牌香烟50条、中华牌香烟60条，台式电脑一台；在白水洋镇西洋庄村西果园仓库搜到卷烟181件，每件内装25条，共4525条，其中玉溪（软）20件、芙蓉王（硬）58件、利某（软长嘴）8件、利某（老版）37件、中华（硬）51件、中华（软）7件。2018年1月30日，公安机关在临海市住处搜查并扣押到现金41525元、红包四个（每个红包内有800元）、销售记录账册两本、四只手机（诺基亚手机串号357781062010909，诺基亚手机串号355167063384091，苹果手机串号358534053271645，三星型号SM-A3009）、三张银行卡、笔记本电脑一台。2018年2月3日，在江苏省苏州市相城区杨某4处及其门口所停车牌号为苏Ｄ×××××号小型轿车上搜查并扣押到杨某4行驶证一本、曾某3驾驶证一本、纸条2张、银行卡3张、车牌号为苏Ｄ×××××号汽车一辆、1232.7条香烟、2450元现金、2串钥匙、手机2只（黑色NOKIA，金色华为）；2018年2月4日，在江苏省苏州市杨某4处搜查并扣押到香烟1.9条、电话卡4张、纸条1张；2018年4月21日，公安机关在广州市惠州市惠城区怡景桶装水店面曾某3处搜查并扣押到手机一只（黑色vivo电子串号867774039708894，867774039708886）。2018年1月30日，公安机关在被告人宋某处扣押了手机两只、银行卡两张、现金人民币9126元、公安交通管理简易程序处罚决定书一张（被处罚人是李灵利）、浙Ｊ×××××号小型面包车行驶证一本。
案件审理过程中，被告人朱某2向本院退出违法所得人民币25275元，被告人宋某向本院退出违法所得人民币10874元。
证明以上事实的证据有。
1、武义县烟草专卖局移送材料及财物清单，证实武义县烟草局于2017年9月12日在金丽温高速公路武义服务区对一辆车牌号为浙Ｊ×××××号客车进行检查，查获涉嫌违法经营的卷烟共计4个品种220条的情况，并将全部案卷材料及查获的卷烟移送武义县公安局。
2、户籍信息、到案经过，证实各被告人的身份情况；被告人朱某2、曾某3、杨某4、宋某5均系抓获归案，被告人朱某1系主动投案。
3、台金××公路出入口流水详细信息报表，证实宋某驾驶的车牌号为赣Ｄ×××××的蓝色货车在台金××公路的临海白水洋的出入情况。
4、银行卡交易明细清单，证实：1、宋某尾号4971农行卡内明细显示其在2017年1月至2018年1月期间的收入情况，其中8月份17900元、9月份4700元、10月份11000元、11月份20140元、12月份58080元、2018年1月份23000元，银行卡内运费收入基本为两三千元，最多6800元；2、朱某1农行卡明细显示其银行卡内基本上都是微信转账交易或微信零钱提现等记录；3、户名为朱福友的银行卡从2017年1月份至2018年1月29日期间，收到李国民支付转账25000元；户名**祥的银行卡2017年1月份至2018年2月期间，收到陈某1转账14800元，收到汪红卫转账15000元，柳荷玲7900元，杨晓东5600元，共计43300元。
5、朱某2账本，证实朱某2销售假烟的情况，其未收货款共计275343元。
6、证人朱某1的证言，证实其系朱某1妻子，认识朱某6和朱某2，名下的黑色起亚牌越野车一般都是丈夫朱某1开，没有驾驶过其他车子，具体朱某1在做什么不清楚。
7、证人朱某2的证言，证实其与朱某1是同村人，朱某1让其帮他搬过两次东西，对于搬运的东西是什么不清楚；第一次是在2018年1月份的一天晚上22时左右，当时在场的还有朱某3、朱某4、王某1能、朱某5、朱某6，其是负责将箱子从货车上搬到三轮电瓶车上；第二次是在2018年1月29日晚上21时许，到场的还有朱某4、王某1能、朱某5、朱某6；每次厢式货车都是朱某6开回来和开走的。
8、证人朱某3的证言，证实其与朱某1是兄弟，朱某1让其帮忙搬过两次货；第一次是在2017年12月中旬左右，当天晚上差不多22时，在场帮忙的人还有朱某4、王某1能、朱某2、朱某6；第二次是在2018年1月上旬，也是在晚上22时左右，在场的人还有朱某4、王某1能、朱某5、朱某6、朱某2，其是将放到电动三轮车上的货搬到葡萄园里面的小房子里；葡萄田有一部分是朱某1给其种的，那个小房子是朱某1拿回去用；在2017年12月搬的时候，其当时已知道朱某1是在做假烟生意，也曾劝他不要做。
9、证人朱某4的证言，证实其与朱某1是兄弟，朱某1让其搬过三次货，未告诉其搬的是什么，但其猜到是假烟；搬货的时间分别是2017年12月、2018年1月中上旬和1月29日，参与卸货的人还有朱某3、朱某2、王某1能、朱某5、朱某6，朱某3没有参与过第三次，朱某5没有参与第一次，搬的东西都是放在葡萄田的小房子里面。
10、证人王某1能的证言，证实其与朱某1的哥哥朱某3是同学，后认识了朱某1，其帮朱某1搬过三次货，当时不知道是什么货物；三次搬货时间分别为2017年12月下旬、2018年1月上旬和1月下旬，参与卸货的人还有朱某4、朱某2、朱某3、朱某5、朱某6，其中朱某3没有参与第三次，朱某5没有参与第一次；其是负责骑电动车运箱子的，搬的东西都是放在葡萄田的小房子里面。
11、证人胡某的证言，证实其与朱某1的哥哥朱某3是同学，后认识了朱某1；2018年1月中旬的时候，其在朱某3家里玩，遇到朱某1，他让其帮他卖下假烟，一开始其没有同意，后来答应了，在1月20日上午10时左右，朱某1带了12条烟给其，其给他现金490元，假烟共6种，分别是玉溪、芙蓉王、软壳阳光利某、老版利某、软中华、硬中华，每样2条，具体价格其忘记了；现在这些假烟已被其扔掉了，除此外再没有购买过假烟。
12、证人朱某5的证言，证实朱某1是其父亲，其知道父亲叫其搬运的是假烟，因为搬的纸箱上有烟名，第一次搬货的时候看见一只纸板箱是打开的，里面是整条的阳光利某；其参与搬运两次，第一次是在2018年1月15日左右晚上，其父亲让其到朱某3的葡萄田里帮忙搬货，到葡萄田后看见路边停着一辆厢式货车和两辆已装满货的三轮电动车，在场的人还有朱某3、朱某4、王某1能、朱某2、朱某6，其是帮忙将电瓶车上的货卸货到葡萄田的小房子里，第二次是在1月29日晚，自己去帮忙从车上卸货，现场还有朱某2、王某1能、朱某4、朱某6。
13、证人戴某的证言，证实其系托运司机，该托运的货是一个中年男子让其托运的，货是在白水洋高速路口装车的，没有说明托运目的地，但有给其一张写有货主的电话的纸条，查获时其在场，共有5个箱子，里面都是卷烟，其不知道托运的是卷烟。
14、证人周某的证言，证实其系托运司机，卷烟是在白水洋高速收费站装车，一般不检查帮别人带的货，都是让货主在路上等或打电话来问的方式通知货主接货。
15、证人党某的证言，证实其总共向朱某2购买过6次左右的假烟，2016年以每条60元的价格买了芙蓉王3、4次，每次10至15条，2017年6月以每条60元的价格买了15条芙蓉王，以每条85元的价格买了10条硬中华，2017年9月购买了30条芙蓉王、20条硬中华，除了2017年9月的这笔钱没有给，其他的均已以现金的方式给了朱某2。
16、证人蔡某的证言，证实其是从朱某2处购买的中华假烟，付款方式是现金，硬中华购进了559条，每条80元，软中华购进了50条，每条85元，购买金额达50000余元。
17、证人黄某的证言，证实其从蔡某出购买的假烟，硬中华550条，软中华50条，烟草局在车上扣押的50条硬中华还未付款，其他都已付清。
18、证人葛某的证言，证实大概在2017年9月16日下午，一个30多岁女的以每月230元的租金向其租赁其家前面的一层楼单间4个多月，说是拿来当仓库放东西，具体放什么东西不知道，能看到有时搬着纸箱放到银色的大众轿车上开走，很少看到他们往房间里面搬东西，大概2018年1月下旬有看到一辆小货车由于地上很滑，车子开不出去而停在房间门口，同时有两个男的在那里，没有看见女的。
19、证人王某2的证言，证实其系大唐商务宾馆的前台收银，2018年1月26日凌晨1时36分的时候就一个男客户入住，乘坐的是一辆黑的车，当时这个男客户来开房的时候，宾馆大门外一起的还有人。
20、被告人朱某1的供述和辩解，证实其是在2018年年初的时候，其向一个福建上家进了假烟打算销售，总的货款加上运费大概15万元左右，过了三四天后晚上22时，运假烟的驾驶员到高速路口指定地点后，其让朱某6去接货，让朱某3、朱某4、朱某2、王某1能、朱某6、朱某5等人一起卸货，用三轮电瓶车运到葡萄田的小房子里，那批货自己就卖过一次，卖给一个叫胡某的人，卖了12条，共490元；2018年1月29日被当场抓到的这批货不是其的，是卖假烟的上家因接货人电话打不通暂时放在其这里的，上家答应支付场地费，其才同意的，货到后有朱某4、朱某2、王某1能、朱某6、朱某5卸货；在假烟快到的时候，对方联系其，后驾驶员打其电话，说货快到了，其就到高速口检查下有没有警察，确认安全后让驾驶员下高速，到约定好碰面地点，之后相互交换车辆，并把购买假烟的运费10000元给驾驶员，之后等其把假烟卸掉后，再将车开回去换掉；货车上除假烟还有同样纸板箱装的枇杷花。
21、被告人朱某2的供述和辩解，证实2017年2月起其从阿某、老陈某2拿了假烟之后卖到西藏、湖北、温州，其通过快递的方式寄货给客户或他们自己上门拿货，然后对方通过微信转账、支付宝转账、现金方式付款，在其家中扣押的账本记录的都是卖假烟的货款，两本账本上记录着20余万元货款未收回，其处查扣的两张银行卡内的钱是卖假烟的钱，通过卖假烟大概赚了7、8万元，在其家中搜到的4万多元就是卖假烟赚的；2017年9月12日在浙Ｊ×××××号客车上被武义县烟草局查获的假烟是其发到江西萍乡的货，发给一个叫党某的，一共50条，是芙蓉王和中华烟；之前其卖假烟给一个叫孙某，微信昵称鸿运当头，他在2018年1月29日通过支付宝转了7000元货款；朱某6是之前就认识的，偶尔会让他帮忙打码，每条香烟喷一次码一元钱。
22、被告人曾某3的供述和辩解，证实其在昆山的时候，认识一个专门推销假烟的人，后来老婆杨某4贩卖假烟要进货渠道时，其介绍给老婆，2018年1月份下旬一天晚上，从福建过来的假烟到了高速的时候，司机打其老婆电话让去告诉下面探探路，看有没有警察查，其就去苏州北方向的高速口接了，让驾驶员将车开到老婆租来的仓库门口，到了之后老婆和司机一起卸货，其在边上望风，卸完货后货车陷到雪泥地里开不了，其给司机开了宾馆，第二天其送司机回货车陷进去的地方；关于假烟的品牌、买家、销售价格、数量其都不清楚。
23、被告人杨某4的供述和辩解，证实2018年1月25日其老公曾某3之前联系卖假烟的上家的假烟到了，就叫了一个短工，两个一起开面包车去高速路口接货，当时因为其身体不舒服，所以没有一起去，而是驾驶自家的浙Ｅ×××××号轿车在苏州市相城区等，后来面包车和运送假烟的货车一起开进陈家角村里面，其在车上休息了半个小时才下车走路进去，那时候他们已把货卸完了，正把摆在地上的纸箱放进车厢里面，于是其就给司机10000元现金运费，后来由于下雪路上结冰，车开不动，曾某3就在大唐商务宾馆给司机开了间房，第二天才去接司机回到陈家角；其在被抓之前已卖给一个叫吴江的人蓝某10条，硬黄鹤楼10条，南京煊赫门10条，货款共计1600元，钱还没收。
24、被告人宋某的供述和辩解，证实2017年下半年开始，其驾驶赣Ｄ×××××号厢式货车帮一个福建的林老板运货，装货时间都是在凌晨半夜的时候，去福建龙海上的某个地方，装货时都不让其帮忙，也不让看，其在车上睡觉，有人车尾对车尾装好后，叫醒其让其把货运到他们指定的地方，另外还给其一个手机，到服务区后就打他电话，然后他会告诉自己货主的手机号码，让其联系货主；关于运输的货物，每次都会带一些外标中转箱字样的箱子，里面放上枇杷花，放在车厢最外侧，以躲避检查，每次将假烟拉到目的地后那些枇杷花又拉回福建；其虽然怀疑过，但并不知道运的是假烟；其驾驶赣Ｄ×××××号厢式货车往浙江临海白水洋运过四次假烟，每次都是不一样的人来接货的，都是在下了高速以后，货主让自己把货车开到没有光，没有监控的小路上，然后会有一辆面包车在那里等（就是其被抓获时开的那辆车），他们把其的货车开走，其在小车内休息，卸货后将货车开回来换车，再付给其1万元现金当运货费用；2018年1月下旬的时候，有运货到江苏苏州，当时在福建龙海上装完货后已是凌晨三、四点了，后其开车前往苏州，到了苏州高速路口后，货主就开着一辆灰色的三厢轿车在路口下面等其，他们带路开到苏州一个像农村的地方，到了卸货地点后，一开始只有货主一个人卸货，后来其帮忙一起卸货，过了一会一个三四十岁的女的也过来帮忙卸货，卸货完后因天气不好，车子开不出来，货主就给其开了一间宾馆房住了一晚。
25、浙江省烟草专卖局关于浙江省涉案烟草专卖价格证明，证实查获卷烟价值，其中2018年1月30日在浙江省临海市果园仓库内查扣的4525条卷烟标值为1375250元；2018年1月30日在浙江省临海市条香烟标值为52000元；2018年1月29日在赣Ｄ×××××号轻型厢式货车处扣押的4000条卷烟标值为1052250元；2017年9月12日在浙Ｊ×××××客车上查获的非法运输卷烟中涉案的卷烟标值为12万元，其中50条系朱某2销售给党某，标值为16500元；2018年2月3日在江苏省苏州市杨某4和曾某3的住处查扣的1.9条卷烟标值为950元；在江苏省苏州市相城区条卷烟价值为280705.25元。
26、物证提取笔录及光盘、鉴别检验报告，证实经抽样鉴定，扣押在案的卷烟经抽样提取鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
27、武义县烟草专卖局勘验笔录，证实2017年9月12日，在金丽温高速公路武义服务区，武义县烟草专卖局对一辆车牌号为浙Ｊ×××××客车检查时查获涉嫌违法假烟4个品种共220条，驾驶员戴某称是一个陌生男子从台州市路桥区长途汽车站托运，他不知道托运的是卷烟。
28、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、光盘，证实：1、2018年1月29日，公安机关从赣Ｄ×××××号轻型厢式货车及周边两辆电动三轮车中搜查并扣押到纸箱包装160件卷烟，共4000条，其中玉溪（硬）14件、云烟（软珍品）31件、利某（软长嘴）46件、利某（软红长嘴）69件；从浙Ｊ×××××号小型普通客车中搜查并扣押到朱某1的驾驶证、行驶证各一本、华为手机（型号VIE-AL10）一只、银行卡一张、人民币5910元；2018年1月30日，公安机关在浙江省临海市搜查并扣押到卷烟110条，其中贵烟牌香烟50条、中华牌香烟60条，台式电脑一台；在白水洋镇西洋庄村西果园仓库搜到卷烟181件，每件内装25条，共4525条，其中玉溪（软）20件、芙蓉王（硬）58件、利某（软长嘴）8件、利某（老版）37件、中华（硬）51件、中华（软）7件。2、2018年1月30日，公安机关在临海市住处搜查并扣押到现金41525元、红包四个（每个红包内有800元）、销售记录账册两本、四只手机（诺基亚手机串号357781062010909，诺基亚手机串号355167063384091，苹果手机串号358534053271645，三星型号SM-A3009）、三张银行卡、笔记本电脑一台。3、2018年2月3日，在江苏省苏州市相城区杨某4处及其门口所停车牌号为苏Ｄ×××××号小型轿车上搜查并扣押到杨某4行驶证一本、曾某3驾驶证一本、纸条2张、银行卡3张、车牌号为苏Ｄ×××××号汽车一辆、1232.7条香烟、2450元现金、2串钥匙、手机2只（黑色NOKIA，金色华为）；2018年2月4日，在江苏省苏州市杨某4处搜查并扣押到香烟1.9条、电话卡4张、纸条1张；2018年4月21日，公安机关在广州市惠州市惠城区怡景桶装水店面曾某3处搜查并扣押到手机一只（黑色vivo电子串号867774039708894，867774039708886）。4、2018年1月30日，公安机关在被告人宋某处扣押了手机两只、银行卡两张、现金人民币9126元、公安交通管理简易程序处罚决定书一张（被处罚人是李灵利）、浙Ｊ×××××号小型面包车行驶证一本。
29、辨认笔录、光盘，证实：1、朱某5辨认出朱某4、朱某3、朱某2、王某1能是一起搬货的人，朱某6是和其父亲朱某1一起做假烟生意的人，临海市白水洋镇西洋庄村一幢一层楼的小屋系其与他人一起存放香烟的仓库；2、宋某辨认出曾某3就是苏州接货的货主；3、葛某辨认出曾某3和杨某4就是租房子的夫妻；4、曾某3辨认出宋某就是送假烟的司机。
30、执法记录仪视频，证实2017年9月12日16时，武义县烟草专卖局在金丽温高速公路武义服务区，检查浙Ｊ×××××客车时查获涉嫌违法经营的假烟的过程。
31、支付宝账户截图、监控视频，证实宋某在江苏省苏州市大唐商务宾馆的开房时间、交通方式、住宿时间及由曾某3支付房费。
32、电子证物检查工作记录、固定电子证据清单、手机检验报告及记录提取光盘，证实民警对朱某2处扣押的三星手机进行数据恢复检查，提取手机中的手机信息、即时通讯等数据并固定，朱某2在该手机登陆微信，内有孙坚，昵称鸿运当头，向朱某2卖假烟的记录及支付宝中好友列表中的孙坚转账给朱某27000元货款的事实；宋某与货主“漳州林老板”在2018年1月15日、1月29日有多次通话记录，联系多为晚上、凌晨时间。
以上证据均经庭审质证，证据间能够相互印证，来源合法，内容客观真实，予以认定。
针对各被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，作出评判意见如下：
一、关于被告人朱某1、曾某3、杨某4及其辩护人提出的定性问题。经查，本案被告人朱某1、曾某3、杨某4均供认知道涉案卷烟是假烟，仍以低于市场价的价格向上家大量购买，意图销售赚取差价，且涉案卷烟均被扣押，经抽样提取鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟，故依法应以销售伪劣产品罪定罪处罚。
二、至于被告人宋某及其辩护人提出宋某不明知运输的是假烟的辩解和辩护理由。经查，根据宋某的供述，交货人没有在配货站正常装货，而是指定地点选择凌晨，装货方式十分隐蔽，装货时刻意避开被告人宋某，明显违背合法物品正常的交接方式。同时，宋某驾驶的装货车辆车尾刻意放置装有枇杷花的箱子，车厢靠里却用来存放假烟，到达目的地后又不直接下高速，而是与货主联系确认没有检查后，才下高速，在浙江省临海市卸货时采用换车方式卸货，而且运费也高于市场价格。综上，可以确认被告人宋某应当明知运输的是假烟，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。
三、关于各被告人是犯罪未遂还是犯罪既遂问题，根据查明的事实看，公安机关在被告人朱某1、曾某3、杨某4处扣押的卷烟均未销售，而上述扣押在案的卷烟均系被告人宋某帮助上家运输给朱某1、曾某3、杨某4，故被告人朱某1、曾某3、杨某4、宋某均应当认定为犯罪未遂；而2017年9月12日武义县烟草专卖局查扣的卷烟系被告人朱某2通过客车托运方式出售给他人的，应当认定为犯罪既遂。
本院认为
四、关于各辩护人提出涉案尚未销售卷烟的货值金额计算的辩护意见，本院经审查认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。1、本案中，被告人朱某1涉案卷烟部分，其中软、硬中华、老版利某、阳光利某、芙蓉王、玉溪等6种卷烟的销售价格有证人胡某和被告人朱某1的供述印证，该六种卷烟以实际销售价格计算（即软、硬中华每条57元、老版利某每条25元、阳光利某每条37元、芙蓉王和玉溪每条35元），其余无法查清实际销售价格的卷烟种类，按照浙江省烟草专卖局出具的关于浙江省涉案烟草专卖价格证明来计算金额，上述查扣卷烟价格总计为822395元。2、被告人朱某2扣押在案卷烟部分，因被告人朱某2的供述与证人党某的陈述能相互印证证实实际销售价格，故扣押在案卷烟也按照实际销售价格计算，即硬中华每条60元，芙蓉王每条85元，合计3500元。3、被告人曾某3、杨某4扣押在案卷烟部分，因仅有被告人曾某3、杨某4的供述，没有其他证据可以印证，无法查清未销售伪劣卷烟的销售价格，故该部分卷烟按照浙江省烟草专卖局出具的关于浙江省涉案烟草专卖价格证明来计算。
五、关于被告人朱某2的辩护人提出的法律适用问题，即情节特别严重的起点问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪所制定的，该解释对于非法经营烟草专卖品认定情节特别严重的的情形规定明确，本案应适用该解释，故被告人朱某2的辩护人的相关辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人朱某1、曾某3、杨某4以非法牟利为目的，明知是伪劣卷烟仍购买销售，其中被告人朱某1货值金额为822395元，被告人曾某3、杨某4货值金额为281655.25元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人朱某2违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证明销售伪劣卷烟制品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人宋某明知他人销售伪劣产品而帮助运输，运输卷烟货值金额为1104050.25元，系共同犯罪，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但对指控罪名和数额部分有误，本院予以纠正。被告人朱某1已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且其在案发后主动投案，归案后和庭审中如实供述，是自首，予以减轻处罚。被告人朱某2在归案后和庭审中如实认罪，且退出违法所得，予以从轻处罚。被告人曾某3、杨某4已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且两被告人在归案后和庭审中均如实供述，予以减轻处罚。被告人曾某3曾有销售伪劣卷烟的前科，酌情从重处罚。被告人宋某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且在共同犯罪中起辅助及次要作用，系从犯，并退出违法所得，予以减轻处罚。为维护国家产品质量的管理制度和消费者的合法权益，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人朱某1犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2024年4月25日止；罚金限于本判决生效后二日内缴纳）；
二、被告人朱某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2023年7月29日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人宋某5犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2021年2月9日止，已扣除此前指定居所监视居住二十二日折抵刑期的十一日；罚金限于本判决生效后二日内缴纳）；
四、被告人曾某3犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月21日起至2020年4月20日止；罚金限于本判决生效后二日内缴纳）；
五、被告人杨某4犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后二日内缴纳）；
六、扣押在案的伪劣卷烟、销售记录账册二本、被告人朱某2的三星手机一只、非被告人朱某2的农业银行卡三张、纸条三张、被告人宋作刚的手机二只，由扣押单位予以没收；扣押在案的被告人朱某2、宋某5违法所得人民币44725元、9126元予以追缴，由扣押单位上缴国库；被告人朱某2、宋某5向本院退出的违法所得人民币25275元、10874元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长沈忆
人民陪审员吕观德
人民陪审员刘昌其
裁判日期
二〇一九年三月二十五日
书记员
代书记员陈丁渲
