审理法院：广州市中级人民法院

案　　号：（2016）粤01刑终836号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2016-06-08

审理经过

广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人刘某1、赖某2、罗某3、罗某4、赖某甲、林某甲、殷某犯非法经营罪一案，于2016年2月2日作出（2015）穗花法刑初字第971号刑事判决。原审被告人刘某1、赖某2、罗某3、罗某4、赖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2013年12月，被告人刘某1通过同案人叶某（另案处理）等人发现广东南粤银行股份有限公司的POS机具有“预授权”功能，遂与被告人赖某2、罗某3商议分工合作，合伙通过利用POS机进行未发生实际货物交割的“预授权交易”，非法套取他人信用卡卡内资金并以抽取“手续费”的名义牟取非法利益，非法所得由三人均分。后由被告人赖某2向广州市花都区新华茗福茶行的曾某乙及广州市花都区新华魏宏玉器店的魏某甲、由被告人罗某3向广州市花都区新华安溪品然香茶叶店的被告人林某甲及广州市花都区新华文雅茶行的文某各租借POS机各1台，交由被告人刘某1进行非法套现，并承诺按每台POS机“预授权”交易总金额的0.5%支付费用给POS机机主；同时，被告人赖某2以日息0.15%-0.25%的利息累计出借人民币140多万元、赖某乙以日息0.3%的利息累计出借人民币130余万元给被告人刘某1作为流动资金用于非法套现。被告人刘某1通过同案人叶某等人联系其他持卡人，利用预授权功能非法套现；被告人罗某3负责使用其他POS机与被告人刘某1等人进行网银转账操作。经审计（由2013年12月1日到2014年12月31日止），广州市花都区新华安溪品然香茶叶店的POS机“预授权”交易总金额为人民币11636838元，造成南粤银行损失749903.87元，因已扣回748386.44元，实际损失1517.43元；广州市花都区新华茗福茶行的POS机“预授权”交易总金额为人民币22779583元，造成南粤银行损失1995774.44元，因已扣回1288470.70元，实际损失707303.74元；广州市花都区新华文雅茶行的POS机“预授权”交易总金额为人民币14832585元，造成南粤银行损失578154.13元；广州市花都区新华魏宏玉器店的POS机“预授权”交易总金额为人民币2063100元，造成南粤银行损失238743.44元。上述四台POS机的“预授权”交易套现的总金额合计为人民币51312106元，造成南粤银行损失合计3562575.44元,因南粤银行扣回金额2036857.14元，造成实际损失合计1525718.3元。

2013年12月，被告人赖某2向广州市花都区新华诗浩茶叶店的被告人殷某、广州市花都区新华达联茶行的林某乙、广州市花都区新华伟红茶叶店的沈某、广州市花都区新华怡兴茶行的魏某乙各租借POS机1台，交由被告人罗某4进行非法套现，并承诺按每台POS机“预授权”交易套现总金额的0.5%支付费用给POS机机主。后被告人赖某2以日息0.15%-0.25%的利息，出借人民币50万元给被告人罗某4用于非法套现，被告人罗某4持有上述POS机后，通过同案人叶某等人先后联系数百余名持卡人，利用“预授权”功能非法套现，非法所得由被告人赖某2占8%、余下部分由被告人罗某4所得。经审计，广州市花都区新华诗浩茶叶店的POS机“预授权”交易总金额为人民币1460500元，造成南粤银行损失162401.55元；广州市花都区新华达联茶行的POS机“预授权”交易总金额为人民币2978476.50元，造成南粤银行损失763193.01元；广州市花都区新华伟红茶叶店的POS机“预授权”交易总金额为人民币609488元，造成南粤银行损失151556.61元；广州市花都区新华怡兴茶行的POS机“预授权”交易总金额为人民币1471977元，造成南粤银行损失235186.53元。上述四台POS机的“预授权”交易套现的总金额合计为人民币6520441.5元，造成南粤银行实际损失合计人民币1312337.7元。

2013年12月，被告人赖某甲在明知被告人刘某1利用POS机“预授权”功能非法套现获取非法利益的情况下，将其广州市海珠区天之淳品茶叶行的一台广东南粤银行股份有限公司广州分行的POS机借给被告人刘某1，收取该POS机“预授权”交易总金额0.8%的费用；又以日息0.15%的利息，出借人民币30万元给被告人刘某1用于非法套现。经审计，广州市海珠区天之淳品茶叶行“预授权”交易总金额为人民币9454235元，造成南粤银行实际损失人民币647300.34元。

2013年12月许，被告人林某甲在明知被告人赖某2等人利用POS机“预授权”功能非法套现获取非法利益的情况下，将其广州市花都区安溪品然香茶行的一台南粤银行POS机借给被告人罗某3，再交由被告人刘某1用于非法套现，被告人林某甲收取该POS机“预授权”交易总金额0.5%的费用。经审计，广州市花都区安溪品然香茶行的POS机“预授权”交易总金额为人民币11636838元，造成南粤银行损失749903.87元，已扣回748386.44元，实际损失1517.43元。

2013年12月许，被告人殷某在明知被告人赖某2利用POS机预授权功能非法套现获取非法利益的情况下，将其广州市花都区新华诗浩茶叶店的一台南粤银行的POS机借给被告人赖某2，再交由被告人罗某4用于非法套现，被告人殷某收取该POS机“预授权”交易总金额0.2%的费用。经审计，广州市花都区新华诗浩茶叶店POS机“预授权”交易总金额为人民币1460500元，造成南粤银行损失162401.55元。

一审法院认为

为证实上述事实，原审判决列举了如下证据：被害单位广东南粤银行股份有限公司广州分行的委托人庄汉有的报案陈述及涉案POS机商户代码、商户名称、申请人、绑定卡号、特约商户银联卡业务协议书、POS机申请资料、银行交易明细、涉案POS机绑定的储蓄卡与交易信用卡的交易流水、商事登记信息、退款明细、情况报告等，公安机关出具的抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案POS机照片、户籍证明，证人赖某乙、曾某乙、文某、林某乙、魏某甲、颜某、李某、刘某、吴某、汤某、植某等人的证言，广东安正达司法会计鉴定所出具的安某司某所[2015]审证字第002号司法鉴定意见书，七名被告人的供述等。

原审判决据此认为，被告人刘某1、赖某2、罗某3、罗某4、赖某甲、林某甲无视国家法律，违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现，并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人殷某无视国家法律，违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现，并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人殷某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。考虑到被告人林某甲因非法套现所造成的银行损失基本已挽回，可以对被告人林某甲减轻处罚。被告人刘某1、赖某2、赖某甲归案后如实供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金十万元。二、被告人赖某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金九万元。三、被告人罗某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金八万元。四、被告人罗某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金八万元。五、被告人赖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。六、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元。七、被告人殷某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金一万元。八、继续追缴七被告人的违法所得，发还被害单位。

二审请求情况

宣判后，原审被告人刘某1、赖某2、罗某3、罗某4、赖某甲不服提出上诉。

刘某1上诉称原审判决认定其盈利300万元不当，量刑过重，请求二审法院从宽处罚。辩护人称刘某1认罪态度好，是初犯，请求二审法院减轻处罚。

赖某2上诉称其在共同犯罪中是从犯，原审判决量刑过重，请求二审法院从宽处罚。辩护人的辩护意见与之相同。

罗某3上诉称原审判决认定其犯罪数额过高，量刑过重，请求二审法院从宽处罚。辩护人称罗某3在共同犯罪中是从犯，认罪态度好，请求二审法院减轻处罚。

罗某4上诉称原审判决认定其犯罪数额过高，量刑过重，请求二审法院从宽处罚。辩护人称原审判决对犯罪数额认定有误，认定事实和适用法律错误，请求二审法院减轻处罚。

赖某甲上诉称原审判决认定其犯罪数额过高，其在共同犯罪中是从犯，原审判决量刑过重，请求二审法院从宽处罚。辩护人的辩护意见与之相同。

本院查明

本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。

本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上诉人及其辩护人在二审期间没有提交新证据。

对于各上诉人的上诉意见，经查，有前述被害单位广东南粤银行股份有限公司广州分行的报案陈述及相关书证，公安机关出具的抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等，证人赖某乙、曾某乙等人的证言，广东安正达司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书以及各上诉人及原审被告人的供述等证据证实：上诉人刘某1与上诉人赖某2、罗某3密谋通过利用POS机的预授权交易，非法套取他人信用卡资金并以抽取手续费的名义牟取非法利益。三人进行了分工，由赖某2、罗某3向原审被告人林某甲等人租借POS机数台，赖某2等人还向刘某1出借累计人民币140多万元、向罗某4出借人民币50万元作为流动资金，刘某1、罗某3、罗某4具体负责网银转账操作、非法套现及支付费用给POS机机主。上诉人赖某甲明知刘某1利用POS机非法套现牟利，仍然将其POS机借给刘某1并出借人民币30万元给刘某1用于非法套现。原审被告人林某甲、殷某明知赖某2等人利用POS机非法套现牟利，仍将其POS机借给赖某2、罗某3，交由刘某1、罗某4用于非法套现。前述证据足以证实各上诉人及原审被告人的行为均构成非法经营罪，且刘某1、赖某2、罗某3、罗某4、赖某甲、林某甲犯罪情节特别严重，殷某犯罪情节严重，依法应当追究其相应的刑事责任。各上诉人及原审被告人参与的犯罪数额均有法定的司法会计鉴定机构作出结论，客观真实，且有各上诉人及原审被告人稳定的供述及其他证据佐证，可以作为定案依据。上诉人刘某1、赖某2、罗某3、罗某4在共同犯罪中起策划、组织、积极参与的主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人赖某甲及原审被告人林某甲、殷某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。原审判决根据各上诉人及原审被告人的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度定罪，并无不当，各辩护人关于犯罪数额的意见、各上诉人（除赖某甲外）所处地位和作用的意见均依据不足，本院不予采纳。原审判决对原审被告人林某甲适用刑法第六十七条第三款在法定刑以下量刑错误，应当适用刑法第二十七条减轻处罚，对此本院予以纠正。

本院认为

本院认为，上诉人刘某1、赖某2、罗某3、罗某4、赖某甲、原审被告人林某甲、殷某违反国家规定，使用销售点终端机具的方法，以虚构交易等方式刷卡套现，从事非法资金支付结算业务，其行为均已构成非法经营罪，其中刘某1、赖某2、罗某3、罗某4、赖某甲、林某甲情节特别严重，殷某情节严重。刘某1、赖某2、罗某3、罗某4在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人赖某甲及原审被告人林某甲、殷某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。殷某犯罪后投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未区分主从犯，且对林某甲适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广州市花都区人民法院（2015）穗花法刑初字第971号刑事判决第一、二、三、四、六、七、八项，即对上诉人刘某1、赖某2、罗某3、罗某4、原审被告人林某甲、殷某犯非法经营罪的定罪量刑、追缴赃款部分，以及第五项对上诉人赖某甲的定罪部分。

二、撤销广州市花都区人民法院（2015）穗花法刑初字第971号刑事判决对上诉人赖某甲犯非法经营罪的量刑部分。

三、上诉人赖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月18日起至2017年9月17日止。罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向原审法院缴纳，上缴国库）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长崔小军

代理审判员曹治华

代理审判员温晓雅

裁判日期

二〇一六年六月八日

书记员

书记员王炎彪