审理法院：张掖市中级人民法院
案 号：（2005）张中刑终字第48号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售伪劣产品罪
裁判日期：2005-09-02
审理经过
上诉人（原审被告人）李开菊，又名李昕蒙、李素芳。因涉嫌犯销售假药罪一案于2004年11月12日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于甘州区公安局看守所。
辩护人陈一，甘肃省振泽律师事务所律师。
二审请求情况
张掖市甘州区人民法院审理的张掖市甘州区人民检察院提起公诉的被告人李开菊犯销售假药罪、销售伪劣商品罪、非法经营罪一案，张掖市甘州区人民法院于2005年6月24日作出（2005）甘刑初字第57号刑事判决，宣判后被告人李开菊不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对此案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：1997年至2000年，被告人李开菊在成都金海能实业有限责任公司担任会计之职。2002年5月成都金海能实业有限责任公司医药分公司成立（以下简称金海能医药分公司，2005年该公司变更为成都金仁医药有限责任公司），被告人李开菊在此期间离开该公司。2000年、2003年6月被告人李开菊注册成立了四川省成都市成华区永鑫保健品经营部、乌鲁木齐市沙依巴克区永鑫保健经营部经营保健品。2003年，被告人李开菊通过金海能医药分公司行政办公室主任张光荣（2003年10月11日病故）获取了该公司法人授权委托书、企业法人营业执照、药品经营许可证等多份证、照，并持伪造的金海能医药分公司医药销售单、西安杨森制药有限责任公司产品质量保证书、药品供应质量保证协议书以及金海能医药分公司现金收讫章、合同专用章、业务专用章、质量管理部业务专用章、金海能医药分公司用章以及金海能医药分公司法定代表人“叶能”的名章，冒充金海能医药分公司业务员，持金海能医药分公司003591号法人授权委托书及金海能医药分公司空白药品销售合同，以金海能医药分公司的名义与甘肃省河西三州药业有限责任公司建立了首营业务关系。2003年11月至2004年9月，被告人组织货源并通过汽车、火车托运的方式，给三州药业销售普瑞博思（西沙必立片）、吗丁啉、三九皮炎平软膏、感康（复方氨酚烷胺片）等19个品种29个批号的药品，价值474016.33元（含17%的增值税）。后三州药业给金海能医药分公司电汇货款240612元，并用加佳钙等药品、保健品给李开菊抵顶价值229382元的货款。三州药业在销售上述药品的过程中，发现批号为030512185、040113239的吗丁啉质量可疑，经张掖市药品监督管理局对尚未销售的030512185、031118060、040113239三个批号的吗丁啉、批号为0301212182的普瑞博思（西沙必立片）、批号为0311098的感康（复方胺酚烷胺片）、批号为040120302的达克宁霜、批号为0404232的三九皮炎平软膏抽样进行送检。其中价值20304元的批号0301212182的普瑞博思经甘肃省药品检验所认定，该药品从紫外光谱、含量均匀度、溶出度、含量测定均不符合规定；价值49859.90元批号为030512185和价值为46440元批号为031118060的两个批号的吗丁啉经甘肃省药品检验所及西安市药品监督管理局认定，该两批药品微生物限度不符合规定且非西安杨森生产的同批号吗丁啉；价值116099.90元的040113239的两批吗丁啉经甘肃省药品检验所及西安市药品监督管理局认定，该批药品微生物限度等符合规定但非西安杨森生产的同批号吗丁琳；价值24599.90元的批号为0311098的感康（复方胺酚烷胺片）经长春市药品监督管理局认定，其中包装与吉林省吴太感康药业有限责任公司生产的复方氨酚烷胺片的外包装不符；价值16799.80元的批号为0404232的三九皮炎平软膏为假冒三九公司的产品。另被告人李开菊销售的息斯敏等17个品种23个批号的药品价值199912.63元。
另查明，2004年3月16日三州药业给被告人李开菊退回批号为040113239的吗丁啉6件、批号为031118060的吗丁啉4件，计3600盒。
原审法院据以认定上述事实的证据有：
1、证人原金海能医药分公司法定代表人叶能证言、金海能医药分公司证明证实：金海能医药分公司成立于2002年5月，2005年变更为成都金仁医药有限责任公司。李开菊在1997年至2000年任金海能实业公司会计。金海能医药分公司与三州药业无业务往来。该公司开具给三州药业的52万余元的增值税发票是李开菊通过该公司业务员张兰私自开出的。从李开菊处提取的法人授权委托书、营业执照、许可证、税务登记证都是我们公司的。003591号授权委托书系本公司的，但签字的是原公司办公室主任张光荣签的，三州药业公司给本公司汇款24万元，全被李开菊领取。同时证明1998年李开菊在能达集团入股10万元，后扣除了她欠集团的房租。
2、从三州药业提取的药品销售单、药品供应质量保证协议书及从金海能医药分公司提取的药品销售开票单、药品销售质量保证协议、金海能医药分公司职工花名册证实、证人廖大明、夏永瑞、胡小枢、李学军的证言均证明了被告人李开菊不是金海能医药分公司的业务员，提取的法人授权委托书上签字并非叶能所签。公司的证照是谁提供的不清楚以及被告人李开菊利用伪造的药品销售单、药品供应质量保证协议书与三州药业公司签定合同的事实。
3、原金海能医药分公司员工李欣慰证言证实2003年11月3日0003591法人授权委托书上面的字迹是金海能医药分公司原办公室主任张光荣的，如何开出的不清楚。
4、原金海能医药分公司员工陈定洪证言证实金海能医药分公司与三州药业无业务往来，7张增值税发票不是其开出的。让其辨认增值税发票上他的签名后，证明上面的字迹并不是他自己的。
5、原金海能医药分公司员工张兰证言证实2002年7月，她在金海能医药分公司从事开具增值税发票的工作，其中给三州药业开了8张增值税发票。从单据中反映一张是该公司业务员底秀娟拿销售单开的，其余7张是陈定洪持销售单开的。
6、原金海能医药分公司员工廖大容证言、增值税专用发票证实被告人李开菊通过金海能医药分公司给三州药业开具了增值税发票，金额526835元，三州药业汇款240612.05元。
7、原金海能医药分公司员工廖大玉证言证明，对被告人李开菊是否给金海能医药分公司提供过三州药业的资料不清楚。
8、原金海能医药分公司员工黄敏证言、成都金仁医药有限责任公司银行存款日记账、记账凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、领条、成都金仁医药有限责任公司记账凭证、收款凭证、现金支票、领条、中国农业银行客户回执、记账凭证、收款凭证、支票存根、从被告人李开菊处提取的工商银行电子汇兑凭证、中国工商银行张掖分行甘州支行查询汇款通知书、工商银行电子汇兑凭证、中国建设银行成都市第二支行明细情况查询结果、成都金仁医药有限责任公司银行存款日记账、记账凭证、增值税应税货物或劳务销售清单、增值税专用发票证实被告人李开菊通过金海能医药分公司给三州药业开具增值税发票的经过，并收到三州药业汇款240612.05元，后被被告人李开菊的表弟谭家勇分五次全部领取。
9、被告人李开菊之弟李永欣证言证实被告人李开菊以金海能医药分公司业务员的名义做药品和保健品生意，其帮李开菊给三州药业发过药品，何种药品不清楚。2004年5月，收到三州药业发给的30件加佳钙，三州药业通过金海能医药分公司给李开菊汇款24万余元，钱由其和谭家勇领回交给了被告人李开菊。
10、三州药业职工李生伟、郭新民、陈兆荣的证言及从三州药业提取的19个品种的药品销售记录、增值税发票、销售清单、工商银行电子汇兑凭证、业务委托书、记账凭证、三州药业药品质量验收记录、三州药业药品验收入库通知单证实三州药业于2003年11月与金海能医药分公司建立首营关系后，9次购进吗丁琳、息斯敏、银得菲、藿香正气水、高钙片等19个品种的药品及保健品，共计520847.33元，其中保健品48831元，药品474016.33元，后汇款240612.05元，抵顶货物价值229382元（保健品53550元，药品175832元）。
11、三州药业职工罗成明证言证实2003年11月，李开菊自称是金海能医药分公司的业务员，并提供了相应的经营许可证等证件，三州药业也给金海能医药分公司提供了相应的资质材料，后被告人李开菊给三州药业提供了药品，三州药业也给李开菊抵顶了部分货物，地址是李开菊提供的。
12、从三州药业提取的首营企业审批表、金海能医药分公司法人授权委托书、企业法人营业执照、营业执照、药品经营企业许可证、药品经营质量管理规范认证证书、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、被告人李开菊名片、身份证复印件、从金海能医药分公司提取的法人授权委托书及委托书存根10份、企业法人营业执照、营业执照、药品经营企业许可证、税务登记证、药品经营质量管理规范认证书以及从乌鲁木齐市被告人李开菊的租房内查获的上述证照证实2003年11月3日，三州药业根据被告人李开菊提供的金海能医药分公司的证、照，相信了被告人李开菊系金海能医药分公司业务员的谎言，从而签定了与金海能医药分公司建立业务关系的“协议”。
13、三州药业退货通知书证实三州药业于2004年3月16日给金海能医药分公司退回吗丁啉3600盒。
14、从三州药业、被告人李开菊、兰州铁路局张掖车站提取的包裹票证实：被告人李开菊通过铁路运输给三州药业销售药品；后三州药业用其他物品抵顶货款时，所抵顶的货物、退回的药品是根据被告人李开菊提供的地址发出，物品均有李开菊本人或其亲属提取。
15、扣押笔录、清单、现场检查笔录、销货清单、查封扣押物品通知书及物品清单、企业法人营业执照、营业执照、药品经营企业许可证、药品经营质量管理规范认证书、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、药品出库清单、药品质量验收记录、证人田大勇证言证实2004年4月21日甘肃新特药有限责任公司药品分公司从三州药业购进批号为031118060、040113292、030716576的吗丁啉7200盒，2004年9月13日被兰州市药监局查封并扣押批号为031118060的吗丁啉6件、040113292吗丁啉4件计3598盒，并于同年10月19日将该案移送张掖市公安机关。
16、大足县公安局经侦大队提供的户籍证明证实张光荣于2004年10月11日病亡。
17、金海能医药分公司吗丁啉进出库记录证明、购销药品清单、证明，证实2003年5月1日至2004年11月1日金海能医药分公司未给李开菊及三州药业销售过吗丁啉、康必得等19种药品，也未与被告人李开菊发生过药品业务关系。
18、四川日报更名公告、企业法人营业执照、药品企业经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、变更企业登记表、变更记录、变更申请表换发许可证证实2005年1月1日原金海能医药分公司更名为成都金仁医药有限责任公司。
19、提取的金海能医药分公司业务专用章、行政章、合同专用章、收款专用章、质量部用章以及成都金仁医药有限责任公司行政章、从被告人李开菊处提取的金海能医药分公司业务专用章、该公司董事长叶能的名章印模及印章和涉案各类印章、张掖市公安局张公刑技字[2005]28号刑事科学技术鉴定书证实被告人李开菊与三州药业签定的销售合同、提取给三州药业的金海能医药分公司销售合同、质量保证书上加盖的金海能医药分公司现金收讫章、合同专用章、质量管理部印章、以及从被告人李开菊处提取的金海能医药分公司的业务专用章及该公司董事长“叶能”的名章均系伪造。
20、从被告人李开菊处提取的营业执照、卫生许可证、个体户营业执照、税务登记证证实：被告人李开菊在成都成华区、乌鲁木齐市沙依巴克区注册登记后，从事个体保健品经营。
21、从被告人李开菊处提取的金海能医药分公司药品销售合同证实：被告人李开菊是持金海能医药分公司空白药品销售合同与三州药业签定药品购销合同。
22、甘肃省药品检验所20042180、20042164、20042163、20042165、20042166药品检验报告书及西安市、长春市、深圳市食品药品监督管理局关于多潘立酮片、复方醋酸地塞米松乳膏、复方氨酚烷胺片的复函证实批号为0301212182的西沙必利片（普瑞博思）其紫外光谱、含量均匀度、溶出度、含量测定均不符合规定，属不含所标明的有效成分的情形。批号为030512185、031118060的多潘立酮片（吗丁啉）微生物限度超标，不符合规定；批号为040113239、040120302的多潘立酮片（吗丁啉）符合规定；030512185、040113239的吗丁啉、0404232的复方醋酸地塞米松软膏（三九皮炎平软膏）、0311098的复方氨酚烷胺片（感康）非西安杨森制药有限公司、长春吴太感康药业有限公司及深圳三九医药股份有限公司生产的同批号的药品。
23、成都西部医药经营有限公司、四川天奇药业有限公司、成都百信药业连锁有限公司、成都蓉锦医药贸易有限公司证明、证人夏时云证言证实上述公司未给被告人李开菊销售过药品。
24、查封的药品照片及印章、张掖市药品监督管理局张药查扣通[2004]174、175、179号查封扣押物品通知书及扣押物品清单进一步证实了被告人李开菊非法经营药品，销售假药、伪劣药品的犯罪事实。
25、西安杨森制药有限公司函、产品质量保证书、从三州药业提取的“西安杨森制药有限公司产品质量保证书”证明了被告人李开菊为了非法经营药品，向三州药业提供了伪造的西安杨森质量保证书三份，假冒西安杨森制药有限公司的药品，将不含有所标明的有效成分可能贻误诊治的假药和以不合格的药品冒充合格药品销售给了三州药业的犯罪事实。
26、成都市公安局常住人口详细信息证明了被告人李开菊年龄及基本情况。
27、被告人李开菊的辩护人提交的四川能达集团有限公司股东出资证虽证实被告人李开菊曾于1998年10月6日在四川能达集团有限公司入自然股一股，但其他的证人证言又证实被告人李开菊已不是该公司的股东，并且欠公司房租至今未还。
28、被告人李开菊供述的部分犯罪事实和上述证据相互印证，并且案发后拒不供述药品的来源。可见被告人李开菊非法经营药品的主观故意。上述证据确实充分，足以认定。
本院认为
原审法院认为，被告人李开菊违反药品管理法规，销售足以危害人体健康的药品，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。公诉机关指控的该项犯罪事实和罪名成立。本院予以支持。被告人销售的价值20304元的普瑞博思，经药品检验所鉴定不含所表明的有效成分西沙必利，根据最高人民法院、最高人民检察院法释[2001]10号《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二项之规定“不含所表明的有效成分，可能贻误诊治的，应认定为刑法第一百四十条规定的‘足以危害人体健康’，应判出三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金”。对被告人的辩护人提出的被告人李开菊并非是普瑞博思的生产者、也非假药的第一销售者的辩护理由，本院认为，根据刑法有关生产、销售假药罪的规定，该罪属选择性的罪名，只要实施了销售或者生产的一种行为，并足以危害人体健康的，就构成犯罪；同时刑法规定的销售假药中的销售行为是指一切有偿提供假药的行为都是销售假药的行为，而不论销售方式、是否盈利以及销售药品的来源。故被告人李开菊的辩护人的上述辩护观点本院不予采纳。对被告人李开菊的辩护人认为被告人李开菊销售的上述药品没有造成严重危害后果，不足以危害人体健康的的条件，本院认为，足以危害人体健康，是指销售的假药具有危害人体健康的可能性，并不要求发生实际的严重后果，也不以实际上造成严重危害人体健康的结果为即遂条件。被告人李开菊销售的普瑞博思不含所表明的有效成分西沙必利，患者一旦服用就会耽误病情并可能引发严重的后果。同时刑法规定的销售假药属危险犯，只要有一定的危险，即构成本罪，故辩护人的上述辩护观点本院不予支持。对被告人的辩护人认为，公诉机关指控被告人销售假药的鉴定机构无鉴定资质，本院认为，根据《中华人民共和国药品管理法》第五条、第六条和《伪劣商品刑事案件解释》第三条第一款、最高人民法院法[2001]70号《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第二项的规定，销售的假药足以严重危害人体健康，应有省级以上药品管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，公诉机关指控被告人李开菊销售的普瑞博思是经甘肃省药品检验所鉴定，其鉴定主体符合法律规定，辩护人的上述辩护观点本院不予支持。对公诉机关指控的被告人李开菊销售的价值253800元的批号为030512185、031118060的吗丁啉、批号为0404232的皮炎平、批号为0311098的感康构成销售伪劣商品罪。本院认为，根据刑法第一百四十条和《伪劣商品刑事案件解释》第一条的规定，销售伪劣商品罪的犯罪对象不包括“假”但不“劣”的产品，即销售的产品必须是在产品中掺杂、惨假，以假充真、以次充好、以不合格的产品冒充合格产品。被告人李开菊销售的价值96299.90元的批号为030512185、031118060的吗丁啉经省药检所鉴定，其微生物超标。根据《中华人民共和国产品质量法》第十四条第二款规定：“产品质量应当符合下列要求：不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”和国家药品标准的规定，该两批吗丁啉不符合《中华人民共和国产品质量法》第十四条第二款规定的质量要求的产品，属不合格产品，被告人以不合格产品冒充合格产品予以销售，且销售数额在五万元以上，构成销售伪劣产品罪。同时根据《中华人民共和国药品管理法》第三条的规定：“严禁未经许可生产、销售药品和配制制剂”，药品属专营物品，被告人李开菊无证销售上述药品，也构成非法经营罪。但根据刑法第一百四十条的规定，销售伪劣商品金额在五万元以上不满二十万以上的，处二年以下有期徒刑或者拘役，而根据刑法第二百二十五条并参照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的（一）、（二）项和甘肃省高级人民法院甘高法[2000]304号《关于确定我省对执行＜关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞有关具体认定标准的通知＞＞第三项规定：“个人经营数额在五万元以上的属于非法经营情节严重”，参照该标准，被告人李开菊销售的假冒伪劣商品价值96299.90元，属情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑。两者相比，以非法经营罪定罪处罚量刑较重，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，对公诉机关指控被告人李开菊销售价值96299.90元的批号为030512185、031118060的吗丁啉的行为应以非法经营罪定罪处罚；对指控被告人李开菊销售的价值16800元的批号为0404232的三九皮炎平、价值24599.90元的批号为0311098的感康及价值116099.90元批号为040113239的吗丁啉，共计价值157499.80元的行为构成销售伪劣商品罪，本院认为，被告人李开菊销售的价值116099.90元批号为040113239的吗丁啉经甘肃省药品检验所、西安市药品监督管理局认定该批药品微生物限度等符合规定但非西安杨森生产的同批号吗丁啉，其销售的吗丁啉属质量合格的商品。但从批号、字体等外包装认定系假冒西安杨森的吗丁啉予以销售；被告人李开菊销售的价值24599.90元的批号为0311098的感康，经长春市药品监督管理局认定，其外包装与吴太感康药业有限公司生产的复方氨酚烷胺片的外包装不符；价值16799.80元的批号为0404232的皮炎平为假冒三九公司的产品。综上被告人销售的0305112185、031118060、040113239的吗丁啉及皮炎平、感康经鉴定只证实被告人李开菊销售的上述价值253799.70的药品，属假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的行为，并非刑法所规定的销售伪劣商品罪中的“以假充真”、“以次充好”、“在产品中掺杂掺假”、“以不合格产品冒充合格产品”的行为，其行为不构成销售伪劣产品罪。但被告人李开菊为谋取非法利益，未经批准而擅自多次经营销售上述药品，构成非法经营罪。对公诉机关指控被告人销售吗丁啉、三九皮炎平、感康系伪劣商品的部分犯罪事实予以支持，但罪名不成立，本院不予支持。对被告人的辩护人认为指控被告人李开菊销售伪劣商品不属以假充真，不构成销售伪劣商品罪的部分辩护观点成立，本院予以支持。对公诉机关指控被告人李开菊无证经营息斯敏等药品的行为构成非法经营罪的犯罪事实和罪名本院予以支持。对被告人李开菊及其辩护人认为被告人李开菊系能达集团的股东，金海能医药分公司的业务员，被告人李开菊经营药品是受金海能医药分公司委托，且经营的药品不属国家专营物品，不构成非法经营罪。本院认为，公诉机关出示的叶能等人的证人证言及金海能医药分公司的职工花名册等证实被告人李开菊在作案时非金海能医药分公司的股东、业务员，且从被告人李开菊处提取的与三州药业签定的销售合同，金海能医药分公司的印章、叶能的私章、金海能医药分公司的药品销售清单经鉴定均系伪造。同时根据金海能医药分公司关于被告人李开菊销售的19个品种的药品销售记录证实被告人李开菊并非受金海能医药分公司的委托销售药品，被告人李开菊无证销售药品，构成非法经营罪。故被告人李开菊的辩护人的辩护意见不能成立。对被告人李开菊辩称，指控其销售给三州药业的药品不排除系他人销售的可能，本院认为，公诉机关出示的三州药业的药品质量验收记录、增值税发票及证人李生伟等证人证言等证据均明确、详细证实了被告人给三州药业销售药品的品种、数量、时间，故被告人李开菊的上述辩解理由本院不予支持。综上，被告人李开菊非法经营药品价值453712.33元，虽法律无明文规定非法经营罪的定罪量刑的标准，但根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款（一）、（二）项和甘肃省高级人民法院甘高法[2002]304号《关于确定我省对执行＜最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞有关条款具体认定标准的通知》第三项的规定：“个人经营数额在十五万以上的，属于非法经营情节特别严重”，参照该标准，被告人李开菊销售的药品价值453712.33元属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。故本院为保护国家的药政管理制度和公民的生命权、健康权以及国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度不受侵犯，对被告人李开菊根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条（一）项、第六十九条之规定，判决如下：被告人李开菊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五十万元，综合刑期八年六个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金五十一万五千元。
二审裁判结果
宣判后，被告人李开菊上诉及其辩护人辩护提出（一）、一审判决认定销售假药的主要事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人没有销售假药。因为涉案的药品是否上诉人销售的药品没有证据证明。且鉴定报告并无假药的结论，系假药的证据不足2、我未销售假药，我是金海能医药公司授权而从事的代销行为，是职务行为。没有销售假药的主观故意，故一审认定销售假药的事实不清。3、适用法律错误。因证据之间存在诸多疑问，根据疑罪从无的原则宣告被告人无罪。（二）、上诉人李开菊的行为同样构不成销售伪劣产品罪。（三）、一审认定上诉人非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。本罪实质的特征是侵害国家对工商市场的管理活动和管理制度。本罪的关键是看有无合法的经营手续。上诉人的行为是代销行为，上诉人的各种证件是真实的。公诉机关没有证据证明代签名字的行为无效；也没有证据证明“叶能”的名章就不是经过叶能同意而刻制的。普通药品的经营并不是国家垄断经营的物品，将此列为专卖的物品显然定性错误。
经审理查明，二审认定的事实和证据的分析与一审一致。
本院认为，上诉人及辩护人所提一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，定性不准的理由，经审查，上诉人李开菊以非法营利为目的，在未经过企业法定代表人叶能同意的情况下通过金海能医药分公司行政办公室主任张光荣取得金海能医药分公司法人授权委托书等资质证书。之后上诉人李开菊利用上述证件对外冒充自己系金海能医药分公司的职工，骗取其他企业的信任建立购销关系，以虚假的产品质量保证书为依托，又用私自刻制的“金海能医药分公司业务专用章、金海能医药分公司质量管理部、金海能医药分公司现金收讫章、（董事长）叶能”等假章与三州药业发生了所谓的药品购销业务往来关系。相继为三州药业提供了19个品种29个批号的药品，价值474016.33元。案发后，上诉人李开菊对非法经营的药品来源拒绝供述，可见其销售假药、销售伪劣药品非法经营的主观故意。其中价值20304元的药品“普瑞博思”经甘肃省药品检验所鉴定不含所标明的有效成分分西沙必利，足以严重危害人体健康。该行为已触犯刑律，构成销售假药罪。价值96299.90元吗丁啉（批号030512185、031118060）经省级药品检验所鉴定：微生物超标。该药品存在危及人身的不合理危险，存在不具备药品应当具备的实用性能，属于不合格的产品。其以不合格产品冒充合格产品予以销售，销售金额在5万元以上，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定构成销售伪劣产品罪。价值157499.80元（价值16800元的批号0404232三九皮炎平、价值24599.90元的批号为0311098感康、价值116099.90元批号为040113239的吗丁啉）药品中，其中吗丁啉经省级药品检验所和西安药品监督管理局认定该批药品符合质量要求，但不是西安杨森制药有限公司的产品，系假冒西安杨森制药有限公司的吗丁啉予以销售；感康经吉林省长春市药品监督管理局认定不是吴太感康药业公司的药品，系假冒药品；三九皮炎平经深圳药品监督管理局认定系假冒三九药业公司的药品。上述药品系假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的行为，不符合刑法所规定的销售伪劣商品罪的特质，应当以非法经营罪定罪。上诉人李开菊无证销售药品，虽然有息思敏等17个品种23个批号价值199912.63元合格药品，但由于其违反国家药品经营管理法规，未经药品管理部门许可就从事药品买卖的非法经营活动，扰乱药品市场管理秩序，非法经营药品经营数额总计达453712.33元，情节严重，其行为已构成了非法经营罪。由于上诉人李开菊的销售伪劣产品罪与非法经营罪行为之间有着密不可分的内在联系，其目的行为与方法手段、结果行为之间相互牵连，属刑法中的牵连犯罪，依照从一重罪处罚的原则定罪处罚。一审法院以非法经营罪吸收销售伪劣产品罪定罪并无不当。上诉人李开菊及其辩护人所提上诉理由和辩护理由与查明的事实不符，与法律规定相违背，故其上诉理由和辩护理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定被告人李开菊的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。原公诉机关甘州区人民检察院以被告人李开菊非法销售假药、销售伪劣产品、非法经营药品数额较大的指控正确，本院应以支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条（三）项和第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销甘州区人民法院（2005）甘刑初字第57号刑事判决主文。
二、上诉人（原审被告人）李开菊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五十万元。综合刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五十一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2004年11月12日起至2008年5月11日止。罚金五十一万五千元于判决生效之日一次性交纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长王静丽
审判员刘玉明
代理审判员徐兴荣
裁判日期
二00五年九月二日
书记员
书记员王晓丽
