审理法院：北京市石景山区人民法院
案 号：（2015）石刑初字第117号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售假药罪
裁判日期：2015-10-16
审理经过
北京市石景山区人民检察院以京石检公诉刑诉（2015）68号起诉书，指控被告人黄某1犯销售假药罪、非法经营罪，被告人邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9犯非法经营罪，于2015年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市石景山区人民检察院指派检察员王伟出庭支持公诉，被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9；辩护人欧堂兴、郭景强、刘珍珍、陈伟、刘振宁、李宁、朱慕华、杨晓平、屈子英均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
北京市石景山区人民检察院指控：
（一）2013年4月至2014年5月间，被告人黄某1伙同曲金丹（另案处理）雇佣邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1等人，在未取得药品经营许可的情况下，在河北省霸州市冒充医疗单位工作人员，并通过被告人姜某9经营的位于本市石景山区双园路1号2号楼203室的北京国顺达快递有限公司石景山分公司发货，向许×、李×2等人非法销售消渴降糖胶囊、复方杜仲胶囊等药品，非法经营数额共计人民币250余万元。向胡×等人销售假药地骨降糖胶囊。其中，被告人李某5销售金额为人民币74.7282万元，被告人李×1销售金额为人民币49.6185万元，被告人侯×销售金额为人民币20.3976万元，被告人陈×1参与销售金额为人民币17万余元。
（二）2013年5月至2014年5月间，柳健有（另案处理）在未取得药品经营许可的情况下，通过被告人姜某9经营的位于本市石景山区双园路1号2号楼203室的北京国顺达快递有限公司石景山分公司发货，向廖双林等人非法销售礞石滚痰片、复方苯巴比妥溴化钠片、降糖通脉片等药品，非法经营数额共计人民币9.656万元。后被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9被民警查获。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了国内EMS邮政特快专递代收货款协议书、北京市食品药品监督管理局情况说明、中国工商银行交易明细，证人徐×、王×、许×、李×2等人的证言，被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9的供述，另案处理的柳健有的供述，司法会计鉴定等鉴定意见，公安机关出具的工作说明、到案经过等证据，认为被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、姜某9违反国家药品管理法律法规，非法经营药品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪分别追究其刑事责任；被告人李×1、侯×、陈×1违反国家药品管理法律法规，非法经营药品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪分别追究其刑事责任；被告人黄某1销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任；被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1系共同犯罪，被告人邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1在共同犯罪中起次要作用是从犯，应当依法从轻或减轻处罚。
被告人黄某1对北京市石景山区人民检察院指控其犯非法经营罪的罪名未提出异议并表示自愿认罪，对指控其犯销售假药罪的事实及罪名均提出异议，辩称其在公司负责进药，未伙同曲金丹雇用邱某2等人；所进药品都是从正规厂家购进的，不知是假药，没有购进过地骨降糖胶囊。被告人黄某1的辩护人欧堂兴的辩护意见是：1.公司负责进药的还有曲金丹，地骨降糖胶囊不是黄某1购进的，假使认定黄某1构成销售假药罪，其行为同时构成非法经营罪，因非法经营罪重于销售假药罪，应以非法经营罪定罪处罚；2.公诉机关认定的250余万经营数额中，包括了保健药品和医疗器械的销售数额，应从经营数额中予以扣除；3.没有被害人陈述因购进的药品导致身体受到损害，公诉人单纯依据销售数额认定非法经营情节特别严重没有法律依据；4.公诉机关仅凭黄某1和其他被告人的供述认定黄某1系主犯不妥，事实上黄某1与其他被告人仅是分工不同；5.公安机关接到举报后，没有掌握具体人，黄某1主动配合公安机关到北京接受调查并当庭表示自愿认罪，系自首。
被告人邱某2对北京市石景山区人民检察院指控其犯非法经营罪的罪名未提出异议并表示自愿认罪，但辩称其在公司从事行政管理工作，没有以任何形式参与销售药品，且每月领取固定的收入；其主动向公安机关投案，系自首。被告人邱某2的辩护人郭景强的辩护意见是：1.黄某1供述公司借用医圣大药房的资质销售药品，公安机关未调取相应证据，本案应属单位犯罪；2.邱某2不是单位的法定代表人，做为打工者没有义务审查单位是否具有售药资质，其在单位只负责记考勤、发工资，故其主观上没有犯罪故意，客观上没有帮助行为，其行为不构成非法经营罪；3.司法解释以销售数额或违法所得为依据认定情节严重和情节特别严重，邱某2既没有销售数额，也没有违法所得，故公诉机关认定邱某2非法经营情节特别严重没有依据。
被告人曲某3对北京市石景山区人民检察院指控其犯非法经营罪的事实及罪名均未提出异议并表示自愿认罪。被告人曲某3的辩护人刘珍珍的辩护意见是：1.曲某32013年10月才入职，此前公司的经营活动其没有参与；2.在从事1个月的售药活动中，曲某3只卖出4个790元，在后期的核单过程中，李×1的单子无需其审核，另外医疗器械和保健药品的数额也应予以扣除，故曲某3不属情节特别严重；3.曲某3在公司只是普通员工，系从犯；4.在公安机关没有采取强制措施前的一般性询问过程中，曲某3能够主动如实供述犯罪事实，系自首；5.曲某3系初犯且自愿认罪。
被告人李某5对北京市石景山区人民检察院指控其犯非法经营罪的事实及罪名均未提出异议并表示自愿认罪。被告人李某5的辩护人陈伟、刘振宁的辩护意见是：1.李某5在公安机关一般性询问过程中，主动如实供述犯罪事实，系自首；2.系从犯；3.公司人员流动性大，离职人员的业绩记在李某5名下，同时还有核单人员促成交易的情况，且保健药品、医疗器械的数额均应从经营数额中予以扣除，故公诉机关认定的经营数额有误；4.李某5销售的数额是与其他成员共同协作的结果，其只是利用话术的工具。
被告人李×1对北京市石景山区人民检察院指控其犯非法经营罪的事实及罪名均未提出异议并表示自愿认罪。被告人李×1的辩护人朱慕华、李宁的辩护意见是：1.李×1系自首；2.系从犯；3.初犯且违法所得较少；4.保健药品的数额不应计入经营数额；5.仅有部分消费者反映没有疗效，没有造成特别严重的后果。
被告人侯×对北京市石景山区人民检察院指控其犯非法经营罪的事实及罪名均未提出异议并表示自愿认罪。被告人侯×的辩护人杨晓平的辩护意见是：1.侯宇系自首；2.系从犯；自愿认罪，建议判处侯宇有期徒刑十八个月。
被告人陈×1对北京市石景山区人民检察院指控其犯非法经营罪的事实及罪名均未提出异议并表示自愿认罪，但认为其没有参与具体销售，能够如实供述犯罪事实。
被告人姜某9对北京市石景山区人民检察院指控其犯非法经营罪的事实及罪名均未提出异议并表示自愿认罪，认为其主动向公安机关供述犯罪事实，向公安机关提供客户资料并配合办案机关查处涉案药品。被告人姜某9的辩护人屈子英的辩护意见是：1.姜某9并不知道快递公司寄送药品需药品经营许可证，其只是收取少量的邮费，实际上仅为5万元，故本案手段一般，后果较轻；2.姜某9主动打开库房并向办案机关提供客户名单，有立功表现；3.姜某9认罪、悔罪且系初犯。
本院查明
经审理查明：
曲金丹（在逃）接受了他人转让的北京康玛奥生物科技有限公司（该公司经营范围包括第一类医疗器械，不包括药品），同时接收了他人存储在北京国顺达快递有限公司（被告人姜某9为法定代表人）仓库的部分药品和包含患者姓名、联系方式及购买哪类药品的信息资料，后在未变更工商登记的情况下，以该公司的名义并延用该公司的经营模式组织人员经营药品和医疗器械。2013年3月，曲金丹与黄某1到北京国顺达快递有限公司，由曲金丹与姜某9签订了委托办理国内EMS邮政特快专递代收货款协议，该协议约定国顺达快递有限公司负责将曲金丹的货物（含药品、保健药品、医疗器械）通过顺丰、宅急送、邮政速递送达到消费者手中，消费者向上述3个公司支付货款，上述3个公司收取货款后，扣除其应收费用，将余款转入被告人姜某9任法定代表人的北京牧佳世纪有限公司账户，被告人姜某9扣除其应得的费用，从该账户将余款转入其个人卡号为6222＊＊＊＊0126的工行账户，再转入曲金丹个人6222＊＊＊＊8350的工行账户。
在曲金丹经营北京康玛奥生物科技有限公司期间，被告人黄某1以为公司购进药品、对员工进行培训、为员工下达业务指标等方式参与公司经营活动。2013年4月至2014年3月间，被告人李×1应黄某1邀请，到公司任销售主任；2013年5月起被告人李某5在公司任销售主管、被告人侯×在公司任业务员；2013年6月起，被告人邱某2在公司任行政主管，负责记考勤、采购办公用品、按业绩表发工资、核单等工作，至2013年11月将核单工作转给被告人曲某3；2013年10月起，被告人曲某3入职公司，任业务员1个月后，接手邱某2的核单工作。
2014年2月，被告人黄某1、曲某3按曲金丹的安排，到工商部门，将北京康玛奥生物科技有限公司更名为北京万维金凯有限公司，经营范围增加了网络域名，仍不包括经营药品，经营模式同北京康玛奥生物科技有限公司。2014年4月，被告人陈×1入职公司，自4月10日左右，在公司前台负责将曲某3核实过的单子录入电脑并通过QQ联系北京国顺达快递有限公司配货发货。
北京康玛奥生物科技有限公司和更名后的北京万维金凯有限公司，销售药品的流程是：被告人黄某1将从网上订购的药品直接由厂方将药品发送到北京国顺达快递有限公司，北京国顺达快递有限公司免费提供仓储。被告人李×1、李某5、侯宇等负责销售的人员，持公司提供的患者资料及话术单，分别以“北京糖尿病康复中心”、“北京骨病总院”主任或医生的身份向患者推荐药品，消费者同意购买的，负责销售的人员在单据上记下消费者的姓名、联系方式、所购药品的名称、数量及价格，后交给冒充上述2个医院药房工作人员的核单人员（2013年11月前是邱某2、后为曲某3），核单人员向消费者确认购药后，将单据交给前台人员录入电脑并通过QQ联系国顺达快递公司按单配货发货（主要由被告人姜某9负责），同时按消费者要求附加治疗合同书、加盖“北京糖尿病康复中心”、“北京骨病总院”公章的收据（该2枚公章及未加盖公章的北京市门诊收费专用票据均为黄某1所在的北京康玛奥生物科技有限公司提供，黄某1曾电话通知姜某9帮忙加盖公章并开具收据）。
自2013年4月至2014年5月，被告人黄某1等人通过上述方式，非法经营药品并通过姜某9返还货款共计人民币250余万元。其中，被告人李某5参与经营的数额为74万余元；被告人李×1参与经营的数额为49万余元；被告人侯×参与经营的数额为20万余元；被告人曲某3参与经营的数额为99万余元；被告人邱某2除负责行政管理外，参与经营的数额为91万余元；被告人陈×1参与经营的数额为17万余元。
2014年5月28日公安机关将被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9查获，北京市石景山区食品药品监督管理局在国顺达快递公司扣押地骨降糖、龙门降糖、新糖人贴、天麻胶囊等药品；公安机关扣押了“北京糖尿病康复中心”、“北京骨病总院”公章各1枚，未加盖公章的北京市门诊收费专用票据32张；公安机关还扣押李×1的诺基亚牌1010型手机1部，扣押张×的诺基亚牌黑色直板手机1部，扣押陈×1的黑色电脑主机1台，扣押邱某2的黑色电脑主机1台，扣押曲某3的黑色电脑主机1台、U盘2个，扣押姜某9的U盘1个。
上述事实，有公诉机关向本院提供的下列证据予以证实：
1.北京市人民检察院京检技鉴（2015）5号司法会计检验报告证实，2013年4月2日至2014年5月26日，户名为姜某9、账号为6222＊＊＊＊0126的工商银行卡共向户名为曲金丹、账号为6222＊＊＊＊8350的工商银行卡转入资金132笔，金额共计为260万余元。
2.北京市人民检察院京检技鉴（2015）6号司法会计工作说明证实，接受委托后，对送检光盘数据中B323对账单文件、返款记录或返款截图进行检验，2013年4月2日至2014年5月26日，账号为6222＊＊＊＊0126的工商银行卡与账号为6222＊＊＊＊8350的工商银行卡账户资金记录金额对应一致的B323签收药品金额合计256万余元（附药品名称及数量）。
3.北京市人民检察院京检技鉴（2015）7号司法会计工作说明证实，接受委托后，对送检光盘中2013年总业绩表、2014年表、B323对账单文件、返款记录、返款截图文件、6222＊＊＊＊0126账户对账单进行检验，（1）2013年4-12月，工号101销售药品代收金额总计430770元（其中未标明货物名称的11795元，标明货物名称的418975元）；（2）2013年5-12月，工号112销售药品代收金额总计123850元（其中未标明货物名称的1680元，标明货物名称的122170元）；工号116销售药品代收金额总计474946元（其中未标明货物名称的2790元，标明货物名称的472156元）；2013年12月，工号155，销售药品代收金额合计12510元；2014年1月1日至3月4日，工号101销售药品代收金额总计77210元；2014年1月1日至5月27日，工号112销售药品代收金额总计82906元（其中未标明货物名称的1100元）；工号116销售药品代收金额总计275126元；工号155销售药品代收金额合计75048元。
4.河南省新郑市食品药品监督管理局《关于协查复方杜仲胶囊真伪函的复函》证实，随函所附复方杜仲胶囊样品，为郑州韩都药业集团有限公司生产。
5.北京市石景山区食品药品监督管理局《关于协查消渴降糖胶囊真伪的函》、洛阳天生药业有限责任公司的情况说明及洛阳市食品药品监督管理局《关于协查消渴降糖胶囊真伪的函的复函》证实，随函所附消渴降糖胶囊为洛阳天生药业有限公司生产的产品。
6.北京市石景山区食品药品监督管理局出具的《关于个人是否可以经营药品的情况说明》证实，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，个人未取得《药品经营许可证》，不得经营药品。
7.北京市石景山区食品药品监督管理局出具的《关于对北京国顺达快递有限公司是否具备经营药品的资格的认定》证实，经查询，北京国顺达快递有限公司未取得《药品经营许可证》，不能从事药品经营活动，北京牧佳世纪科贸有限公司情况相同。
8.淄博市食品药品监督管理局张店分局《关于协查消渴降糖胶囊有关情况的函》证实，消渴降糖胶囊为洛阳天生药业有限公司生产的产品。
9.长春市食品药品监督管理局《关于核查天麻胶囊有关情况的回函》证实，随函所附天麻胶囊为吉林天药本草堂有限公司生产的产品。
10.北京市公安司法鉴定中心京公司鉴（电）字（2014）第191号、第192号、193号电子物证检验报告证实，分别对送检的硬盘4个进行检验并提取数据。
11.北京康玛奥生物科技有限公司营业执照、股东会议决议、内资企业登记备案审批表及北京万维金凯科技有限公司营业执照证实，被告人黄某1为北京万维金凯科技有限公司股东；北京康玛奥生物科技有限公司经营范围包括第一类医疗器械，不包括经营药品；北京万维金凯科技有限公司经营范围不包括药品。
12.被告人黄某1供述，2013年5、6月份，其认识了康玛奥生物科技有限公司的董一武，因董一武想转让公司，包括客户信息、药品，后其将董一武转让公司的信息告诉曲金丹，曲金丹与董一武签订了公司转让合同，曲金丹未变更注册便开始按董一武的经营模式经营药品，2013年6月公司搬到霸州，其在公司负责进药。2014年2月将公司更名为北京万维金凯科技有限公司，其成为公司股东之一。康玛奥经营范围是销售药品和医疗器械，万维科技又多了网络域名。曲金丹接手康玛奥公司后一直用董一武提供的客户信息销售药品，公司更名后还延用这种销售方式，经营方式是：公司业务员以主任身份给客户打电话推销股骨E康、少林骨霸、地骨降糖、消渴降糖、平糖养胰等药品，药品都是其从网上订购的，客户如果同意购买药品，公司通过姜某9的快递公司将药品发给客户，客户收到药品后将钱给快递公司，快递公司扣取费用后，将收取的药款转到曲金丹工行卡上。是曲金丹与姜某9签订的代收货款协议，公司与姜某9通过QQ沟通进货、发货情况，其购进的药品均发货到姜某9的库房。公司没有销售药品的资质，但是其购进的药是正规厂家的。
13.被告人邱某2供述，公司原来在天津，搬到霸州后叫康玛奥，后来又改为万维金凯。先后2个公司都是冒充医院的医生卖药给客户，药的品种不清楚，是糖尿病类的。业务员有黄某1提供的话术，业务员打电话联系客户，客户同意买药后，业务员记下通讯地址、告诉客户价格，开单交给负责售后的曲某3，曲某3再冒充医院药房的工作人员与客户确认无误后，把单子交给陈×1，陈×1与物流联系发货。其根据业务员的考勤做底薪，再根据曲某3提供的业绩做提成，业绩表上有工号、姓名、发货业绩、收退货情况。平时业务员冒充医生销售药品其怀疑过，没注意公司执照上是否包括售药项目。
14.被告人侯×供述，2013年4、5月其应聘到公司，干了几个月后搬到霸州，在公司电话销售糖尿病、骨病的药品。公司给每人发了1份客户名单，上有姓名、联系方式等，业务员根据名单给客户打电话销售药品。其以北京骨病医院医生的身份跟客户联系，冒充侯大夫，曲某3冒充药房的人员，其他人不清楚，是黄某1让这么说的，入职时公司给了1篇话术，记载的是如何与客户沟通的内容。曲金丹和黄某1是公司领导，行政主管是邱某2，负责根据业绩情况发工资，李×1、李某5是业务主管，曲某3负责核单，陈×1负责联系物流发货。其工号是112，被抓前其销售业绩是10万左右。其进公司时负责培训的男主管说公司有售药资质，其看过公司的2个营业执照，没有售药这一项，其个人也没有售药资质。
15.被告人曲某3供述，2013年10月其到公司工作，黄某1从董一武手里接的康玛奥公司，没有更名，一直用康玛奥公司手续从事卖药活动。公司经理是黄某1和曲金丹，黄某1负责管理、培训和进药，销售主管是李×1和李某5，邱某2负责根据业绩发工资，陈×1负责联系发货，业务员有侯宇、任宇、张×。公司卖骨病、糖尿病的药，公司给业务员发1份客户名单，上有姓名、联系方式，业务员以北京糖尿病康复中心主任的身份通过打电话销药，还有部分客户看到广告主动联系的，客户同意买药的业务员记下通讯地址，告诉客户价格就可以开单了，开完单交给业务主管，业务主管再将单子交给其，其以糖尿病康复中心药房工作人员身份跟客户确认后交给陈×1，陈×1联系物流发货。
16.陈×1供述，2014年4月其到万维金凯公司上班，负责将曲某3核实过的单子制成表格通过QQ发给物流公司，其在公司期间发的货都是消渴降糖、平糖养胰、天麻胶囊和治骨病的药品，公司业务员打电话时都说是医院的医生或主任。每次物流打电话告诉其没药了，其再告诉黄某1，由黄某1联系进药。其看过公司的营业执照，没有售药这项。
17.被告人李×1供述，2013年2月黄某1叫其到公司上班，当时公司叫康玛奥，经营地在天津，2013年6月搬到霸州。其在公司的职责是通过打电话卖地骨降糖、消渴降糖、少林骨霸等药品，业务员都是以糖尿病康复中心或骨病总医院医生身份路客户联系，其冒充的是高慧高主任，其下属业务员是侯宇，售药过程中其没有见过药品，销售数据都在邱某2处掌握着，自其入职到2014年3月辞职销售额40-50万元。康玛奥和万维的执照其都看见过，经营范围不包括药品，冒充医生是黄某1让这么说的。
18.被告人李某5供述，2013年5月其到公司任销售主管，公司老板是黄某1和曲金丹，公司卖治糖尿病的药，有地骨降糖、消渴降糖、平糖养胰等。公司主管有其、邱某2和李×1，曲某3负责核单，之后由陈×1联系物流发货。公司提供了写有姓名、联系方式的单子，业务员以北京糖尿病康复中心或北京医院医生的身份打电话跟客户联系，其冒充齐主任，黄某1还给每个业务员话术单，详细记录了跟客户沟通的技巧，客户同意买药的业务员告诉客户价格就可以开单了，曲某3确认后交给陈×1跟物流联系发货。其除完成自己的业绩还得看着任宇、张×，其工号是116，李×1是101，侯宇是112，张×是155，任宇是156，其没有见过销售的药品。不知道公司是否有售药资质，执照上不包括这项。
19.姜某9供述，国顺达公司代收业务包括服装、化妆品、药品，其不知道销售的是假药。2013年3月董一武带黄某1和姓曲的到公司，其跟姓曲的签订的合同，黄某1提供的姓曲的工行账号，董一武说他存在公司库房的药都给黄某1了，黄某1开始卖姓董的留下的药，后来又进的治糖尿病和骨病的药，有地骨降糖、消渴降糖、平糖养胰等。以前跟姓董的合作时姓董的给的盖有北京糖尿病康复中心公章的收据，按他要求往包裹里放，跟黄某1合作初期继续使用，收据快用完了路黄某1联系，她们把北京糖尿病康复中心的公章和空白合同、收据一起寄过来，黄某1电话里说帮忙盖一下。黄某1的药品都快递到公司库房，她如何进药的不知道，黄某1公司通过QQ把药品、数量、收件人姓名、地址、联系方式、代收金额、标注哪个公司发货、是否开收据等内容传到其公司，其接收数据后负责按数据包装，再由徐楠打快递单，其分别交给顺丰、邮政、宅急送发货。顺丰、邮政、宅急送收到货款扣除他们应收的费用将余款打到其北京牧佳世纪公司的账户，其将钱款转到其个人的工行账户，再把钱转到姓曲的工行账户，资金往来情况都存在公司电脑里。其与黄某1合作发货走账100余万，其个人挣几万元。
20.证人梁×证言证实，其是国顺达快递公司业务员，负责统计快递的数量及快递单的核对。公司有10家左右的客户，快递书、手机、药品等。单号323是快递药品的，具体发什么药品不知道。客户通过QQ把表传到公司QQ账号，然后把货送到或快递到公司，公司通过顺丰、宅急送将货物送出去，收货人签收货物付款到公司，公司再转到客户账户。公司的公章是323客户寄过来的，1个是糖尿病的、1个是骨病的，让发货时盖上和药一起发出去。323客户发的货大部分是通过物流快递过来的，有时公司到物流取，收件人写的其本人的名字，QQ上说是从厂家寄来的。
21.证人徐×证言证实，其在国顺达公司负责填快递单，国顺达公司抽屉里的章是323客户的，让帮忙盖在协议和收据上的，这事姜某9知道。
22.证人张×证言证实，2013年11月其到公司任职，李某5是其业务主管，公司提供了写有姓名、联系方式的客户资源，其以康复中心主任的身份与客户联系，李某5冒充医院的齐主任或齐科长，其不知道是否有康复中心这个单位，卖的是治疗糖尿病的药，没见过药品。
23.证人任×证言证实，其2014年3月到公司任业务员，负责打电话销售治疗糖尿病的药品，但没有见过其销售的药品。
24.证人姜×证言证实，卖药的商家与其父亲姜某9签订的合同，商家把客户订单通过网络发给其父亲的公司，其父亲的公司按商家提供的客户订单将药品打包，再通过邮局快递到客户手中，客户收货付款给邮局，邮局再给其父亲公司。其曾经帮助其父亲打包，看单子发件公司不一样，不清楚是否为正规厂家的药品。
25.受案登记表及受案回执证实，2014年4月10日陈×2报案，2014年4月29日公安机关受理的事实。
26.到案经过证实，2014年5月28日公安机关将黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯宇、陈×1、姜某9查获。
27.扣押物品清单证实，办案机关在国顺达快递公司扣押地骨降糖、龙门降糖、新糖人贴、天麻胶囊等药品。
28.证人陈×2证言证实，2013年上半年，自称杨军华的用186XXXXXXXX打电话向其推荐降糖药，后来换成北京糖尿病康复中心的科长，开始其不相信，科长又推荐的邱礼国，邱礼国说药是他亲自配的，还说要到301开会，其到301医院去问才知道被骗。其买药时对方寄来了合同，是北京糖尿病康复中心的，其共花2万余元买了6种药，吃了没有效果。
29.证人费×证言证实，2013年7月17日其接邱明远教授电话，说是北京糖尿病康复中心的，想给其治病，听其说了病情后给其寄了药，最后1次寄的是消渴降糖。
30.证人李×2证言证实，2013年11月自称是北京糖尿病康复中心的刘惠珍主任打电话，推荐治疗糖尿病的药，后寄来3600元的4大盒消渴降糖和合同，因说明书不明确，没敢服用。
31.证人刘×证言证实，2013年11月14日北京糖尿病康复中心的赵主任打电话，推荐龙门降糖素、消渴降糖胶囊，其吃了几粒，给厂家打电话没有人接听就没有再吃。
32.北京市公安局石景山分局石公（网安）勘（2014）062号、061号现场勘验工作记录证实，2014年5月28日15时32分，对徐×、王×使用的台式电脑、王×使用的U盘进行勘验，将代收货款发货清单等数据提取保存至光盘。
33.北京市食品药品监督管理局出具的情况说明证实，北京康玛奥生物科技有限公司、北京万维金凯科技有限公司均未取得药品生产许可证、药品经营许可证。
34.委托办理国内EMS邮政特快专递代收货款协议书证实，甲方曲金丹与乙方北京国顺达快递有限公司姜某9签订协议，约定自2013年3月30日至2014年3月29日，办理代收货款业务，每周结算1次，服务费3%。
35.工商银行卡交易明细，证实姜某9账号为6222＊＊＊＊0126的工商银行卡与曲金丹账号为6222＊＊＊＊8350的工商银行卡账户资金往来的情况。
36.扣押物品清单及扣押的药品照片，证实北京市石景山区食品药品监督管理局对扣押的相关药品予以拍照；公安机关扣押李×1的诺基亚牌1010型手机1部，扣押张×的诺基亚牌黑色直板手机1部，扣押陈×1的黑色电脑主机1台，扣押邱某2的黑色电脑主机1台，扣押曲某3的黑色电脑主机1台、U盘2个；扣押姜某9的U盘1个，“北京糖尿病康复中心”、“北京骨病总院”公章各1枚，未加盖公章的北京市门诊收费专用票据32张。
37.公安机关勘查并提取数据的光盘7张，内容为公安机关分别从上述被告人的电脑主机和U盘中提取的代收货款、返款、发货的数据。
二、2013年4月至2014年5月间，被告人黄某1在未取得药品经营许可的情况下，由其购进，通过李某5、李×1、侯×等销售人员，冒充医疗单位工作人员，并通过被告人姜某9经营的位于本市石景山区双园路1号2号楼203室的北京国顺达快递有限公司石景山分公司发货，向胡×等人销售假药地骨降糖胶囊813盒（价值人民币4万余元）。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：
1.北京市公安局石景山分局石公（网安）勘（2014）061号现场勘验工作记录证实，2014年5月28日15时32分，对王×使用的台式电脑、U盘进行勘验，将代收货款发货清单等数据提取保存至光盘。
2.北京市人民检察院京检技鉴（2015）6号司法会计工作说明证实，接受委托后，对送检光盘数据中B323对账单文件、返款记录或返款截图进行检验，2013年4月2日至2014年5月26日，送出的药品中明确记载了地骨降糖813盒。
3.扣押物品清单证实，公安机关在国顺达快递公司扣押地骨降糖、龙门降糖、新糖人贴、天麻胶囊等药品。
4.北京市石景山区食品药品监督管理局关于商请鉴定地骨降糖胶囊真伪的函及北京市食品药品监督管理局关于认定地骨降糖胶囊按假药论处的说明证实，从国顺达快递公司起获的地骨降糖胶囊依法按假药论处。
5.被告人黄某1在侦查期间供述，其购进并让业务员销售的药品中有地骨降糖胶囊。
6.被告人李×1供述，其销售的药品中有地骨降糖胶囊，药怎么来的不清楚，是黄某1购进的。
7.北京市人民检察院京检技鉴（2015）7号司法会计工作说明证实，接受委托后，对送检光盘中2013年总业绩表、2014年表、B323对账单文件、返款记录、返款截图文件进行检验，2013年4月至12月，工号101共卖出地骨降糖259盒，工号116自2013年5月至12月共卖出地骨降糖412盒，2014年1月至3月工号101共卖出地骨降糖29盒。
8.证人郑×证言及签约治疗合同书、收据证实，自2013年9月起其接受186XXXXXXXX打电话推荐的降糖药，先后购买了天麻、杜仲、平糖养胰、地骨降糖等药品，共花31850元。
9.证人胡×证言、未加盖公章的收据及合同书证实，其接到186XXXXXXXX、186103659012个电话，向其推荐地骨降糖、龙门降糖、降糖清毒贴等药品。
10.证人何×证言、合同及收据1张证实，2013年9月其接电话买消渴降糖、地骨降糖等药品。
11.证人赵×证言及未加盖公章的收据3张证实，2013年9月其先后5次联系邱教授买治疗糖尿病的药，包括龙门降糖素、平糖养胰、复方杜仲、地骨降糖等。
上述证据，经当庭质证，被告人黄某1与其辩护人欧堂兴均提出异议，认为曲金丹也购进过药品，否认地骨降糖胶囊是黄某1购进的。经查：首先，被告人黄某1及其辩护人欧堂兴所述曲金丹也购进药品的事实，仅有被告人黄某1供述，没有其他证据予以佐证；其次，在案多名被告人及被告人黄某1本人均供述黄某1负责公司药品购进工作，被告人姜某9也确认地骨降糖胶囊是黄某1公司存入的药品，且李×1、李某5等销售人员已将地骨降糖胶囊推荐到消费者手中，另有消费者陈述证明确实购买了地骨降糖胶囊。综上，被告人黄某1及其辩护人关于地骨降糖胶囊不是黄某1购进的异议不能成立，本院不予采信。上述证据，均系侦查机关依法取得，与本案有客观联系，能够证实公诉机关指控的事实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
三、2013年2月至2014年5月间，柳健有（另案处理，已判决）在未取得药品经营许可的情况下，通过被告人姜某9经营的位于本市石景山区双园路1号2号楼203室的北京国顺达快递有限公司石景山分公司发货，向廖双林等人非法销售礞石滚痰片、复方苯巴比妥溴化钠片、降糖通脉片等药品，非法经营数额共计人民币9.656万元。
上述事实，有公诉机关向本院提供的下列证据予以证实：
1.另案处理的柳健有供述证实，2013年1月左右，其与姜某9签订了委托办理国内快递代收货款协议书，通过姜某9的快递公司向客户送达药品。
2.北京大华会计师事务所大华鉴字（2015）000001号司法鉴定意见书证实，2013年2月至2014年5月间，柳健有共销售礞石滚痰片732盒、复方苯巴比妥溴化钠片520盒、降糖通脉片38盒，3种药品数额共计人民币9.656万元。
3.被告人姜某9供述，2013年柳健有与其签订了委托办理国内快递代收货款协议书，通过其快递公司向客户送达药品。他先把药发到其库房，再通过QQ给其下单，单中注明收件人姓名、地址、联系方式、所需药品名称、数量及价格，其根据下的单子打包出快递单，货到客户付款到其北京牧佳世纪公司的账户，其再转到柳健有提供的工行账户里。
4.委托办理国内EMS邮政特快专递代收货款协议书（编码B316）证实，甲方柳健有、乙方北京国顺达快递有限公司，于2013年2月21日签订协议，约定的结算服务费为3%。
5.北京市石景山区食品药品监督管理局查封扣押物品清单证实，办案机关从姜某9处扣押柳健有的药品及数量。
6.证人梁×证言证实，其所在的国顺达公司从事代收货款和普通快递业务，其在公司负责统计快递数量、与邮局进行快递单的核对。公司有10余家客户。
7.证人王×证言证实，其在国顺达快递公司负责对账、返还客户代收款。B316客户是柳健有，合同期限是2013年2月21日至2014年2月20日，到期后没有续签，但是公司继续给他发货，主要是治疗癫痫的苯巴比妥，被抓前还有降糖通脉，货发到全国各地，具体地方记不清了。
8.证人徐×证言证实，其是国顺达公司的职员，在公司按客户要求填快递单，寄出的东西是药品，而且不是一家的，具体是谁的记不清了。
9.北京市石景山区食品药品监督管理局出具的《关于对北京国顺达快递有限公司是否具备经营药品的资格的认定》证实，经查询，北京国顺达快递有限公司未取得《药品经营许可证》，不能从事药品经营活动，北京牧佳世纪科贸有限公司情况相同。
本院认为
本院认为，《中华人民共和国药品管理法》明确规定，开办药品零售企业须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册，无《药品经营许可证》的，不得经营药品，同时要求开办药品经营企业必须具有依法经过资格认定的药学技术人员。被告人黄某1在未取得《药品经营许可证》的情况下，伙同被告人邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1等人，冒充医疗机构医务人员，向全国各地患者非法销售药品，被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1等人的行为均已构成非法经营罪，被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5非法经营数额在五十万元以上，均属情节特别严重；被告人李×1、侯×、陈×1非法经营数额在十万元以上，均属情节严重。被告人姜某9在明知黄某1、柳健有实施非法经营药品犯罪行为的情况下，为黄某1、柳健有提供存储、邮寄、代收货款等便利，对其行为应以非法经营罪的共犯予以论处，且属非法经营情节特别严重。被告人黄某1向他人销售假药，其行为构成销售假药罪，应与其所犯非法经营罪一并予以惩处。被告人黄某1在非法经营犯罪过程中，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9在非法经营犯罪过程中，系从犯，应分别按其所参与非法经营的数额及其在共同犯罪过程中的作用予以处罚。鉴于被告人黄某1对公诉机关指控其犯非法经营罪表示自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，可以对其依法从轻处罚。被告人姜某9系从犯，能够如实供述犯罪事实并表示自愿认罪，可以对其依法从轻处罚。被告人邱某2、曲某3、李某5均系从犯，且能如实供述犯罪事实并表示自愿认罪，可以对三被告人依法减轻处罚。被告人李×1、侯×、陈×1均系从犯，且能够如实供述犯罪事实并表示自愿认罪，可以对三被告人依法从轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人黄某1犯非法经营罪、销售假药罪，被告人邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；但公诉机关未区分被告人邱某2、曲某3到公司入职时间，均按250余万元认定非法经营数额不妥，本院予以更正。公安机关接到举报后，经过大量工作，已掌握国顺达快递公司及黄某1等人非法经营药品的主要证据和事实，后与河北省霸州警方相互配合，同时对2个地点的人员进行控制和抓捕，被告人姜某9打开库房接受执法人员检查和提供客户资料等行为，并未对公安机关侦破案件起到实质的帮助作用，故被告人姜某9的辩护人屈子英关于姜某9有立功表现的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1在公安机关已经掌握大量证据并对相关人员和地点进行控制而非一般盘查或询问的情况下，向公安机关交待了自己的单位和职责，后被公安机关带回进一步审查，上述被告人自愿接受公安机关调查的行为与自首概念上的自动投案不符，故上述被告人的辩护人及被告人邱某2关于上述被告人属自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。从公安机关提取的电子数据看，销售药品的表格中确实含有医疗器械和保健药品的数额，对于医疗器械司法鉴定部门已经予以扣除，本院亦予认可；因表格中未将保健药品的价格单独列出，又没有固定的单位价格，现无法计算具体的保健药品销售数额，这部分销售数额如计入非法经营数额确有不妥，故本院在量刑时对各被告人均予以从宽考虑；对被告人黄某1、曲某3、李某5、李×1的辩护人关于应从非法经营数额中扣除保健药品数额的辩护意见，本院予以采纳。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定没有药品经营许可证非法经营药品金额达五十万元以上的属情节特别严重，公诉机关据此确认的被告人黄某1、邱某2、曲某3属非法经营情节特别严重没有不妥，故被告人黄某1、邱某2的辩护人关于公诉机关认定上述被告人非法经营情节特别严重没有法律依据的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人黄某1自始与曲金丹一起参与公司的经营活动，且在经营过程中负责药品购进、员工培训、业务指标下达等工作，属在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，故被告人黄某1的辩护人关于公诉机关认定黄某1系主犯不妥的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳；被告人邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9在非法经营过程中，起次要或辅助作用，系从犯，故被告人曲某3、李某5、李×1、侯×、姜某9的辩护人关于上述被告人系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人黄某1关于其行为不构成销售假药罪的辩解不能成立，本院不予采纳；被告人黄某1销售的假药数额未达到非法经营罪的入罪标准，不涉及择一重罪按非法经营罪处罚的问题，故被告人黄某1的辩护人关于黄某1销售假药的行为不构成销售假罪及如果罪名成立，也应按非法经营罪处罚的意见，本院不予采纳。即使黄某1借用医圣大药房的药品经营许可证销售药品，其行为亦属非法经营，而且黄某1等人无论是在康玛奥公司，还是在万维金凯公司，均主要从事没有药品经营许可证而销售药品的业务，故黄某1等人的行为不符合单位犯罪的条件，故邱某2的辩护人关于本案属单位犯罪的辩护意见不能成立本院不予采纳；被告人邱某2尽管在单位从事记考勤、发工资、采购办公用品等行政管理工作，但该工作是共同犯罪过程中的不同分工，且自2013年6月至2013年10月间邱某2除负责行政事务外还负责核单工作，期间其对公司和业务员冒充医疗机构工作人员推销药品的行为应有相应的判断，故被告人邱某2的辩护人关于邱某2没有非法经营的故意和行为的辩护意见不能成立，邱某2没有非法经营数额和违法所得的辩护意见亦不能成立，本院均不予采纳。经过法庭调查，被告人曲某3确实自2013年10月起入职公司，自2013年11月起从事核单工作，且对李×1的单不予核实，故被告人曲某3的辩护人关于曲某3未参与2013年10月以前的经营，对李×1的单据数额应从经营数额中予以扣除的辩护意见，本院予以采纳；经本院核算，曲某3参与核单的数额在五十万元以上，故曲某3的辩护人关于曲某3不属非法经营情节特别严重的辩护意见，本院不予采纳。经法庭调查，多名被告人供述在业务员离职的情况下，其销售业绩会记在其他业务员名下，但都无法确定具体数额，被告人李某5自己也不能提供该数据，故本院仅在量刑时酌予考虑，对李某5辩护人要求扣除离职人员业绩的辩护意见本院予以采纳；对于核单人员促成交易的数额，毕竟有负责销售的业务员参与前期工作，对此数额不应予以扣除，故李某5的辩护人此点辩护意见，本院不予采纳。被告人陈×1关于其如实供述犯罪事实，自愿认罪的自行辩护意见，与本院查明的事实一致，本院予以采纳。被告人侯×的辩护人关于侯×自愿认罪的辩护意见，被告人姜某9的辩护人关于姜某9自愿认罪的辩护意见，均与本院查明的事实一致，本院予以采纳。综上，根据被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人黄某1、邱某2、曲某3、李某5、李×1、侯×、陈×1、姜某9依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第一百四十一条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，第十条，第十一条，第十二条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人黄某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月28日起至2020年11月27日止，罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
二、被告人姜某9犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月28日起至2019年5月27日止，罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
三、被告人邱某2犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月28日起至2018年5月27日止，罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
四、被告人曲某3犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月28日起至2018年5月27日止，罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
五、被告人李某5犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月28日起至2018年5月27日止，罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
六、被告人李×1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月28日起至2017年5月27日止，罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
七、被告人侯×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月28日起至2016年5月27日止，罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
八、被告人陈×1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
九、禁止被告人陈×1在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
十、扣押在北京市石景山区食品药品监督管理局的相关药品予以没收；扣押李×1的诺基亚牌1010型手机一部，扣押张×的诺基亚牌黑色直板手机一部，扣押姜某9的“北京糖尿病康复中心”、“北京骨病总院”公章各一枚，未加盖公章的北京市门诊收费专用票据三十二张均予以没收；扣押陈×1的黑色电脑主机一台，扣押邱某2的黑色电脑主机一台，扣押曲某3的黑色电脑主机一台、U盘二个；扣押姜某9的U盘一个随案留存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判人员
审判长郭秋香
人民陪审员孙刚
人民陪审员冷荣芝
裁判日期
二〇一五年十月十六日
书记员
书记员刘畅
