审理法院：金华市中级人民法院

案　　号：（2016）浙07刑终1201号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-03-29

审理经过

浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人赵某1、郑某2、沈某3、陈某4、曹某5、杨某6、郑某7、徐某8、金某9犯非法经营罪、被告人赵某1犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2016年9月30日作出（2015）金某刑初字第672号刑事判决。被告人赵某1、郑某2、杨某6不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察院黄某1出庭履行职务，被告人赵某1及辩护人陈大栋、被告人郑某2及辩护人徐志坚、被告人杨某6及辩护人周铳、被告人沈某3、陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、非法经营罪部分

2011年至2014年8月期间，被告人赵某1及其妻郑某2利用赵某1、郑某2、曹某5、沈某3、陈某4、郑某7、张某1等人之名在浙江省义乌市和香港等地注册了至风汉博有限公司、至风国际物流有限公司、义乌迪而有限公司、义乌宇坤进出口有限公司、义乌琴龙进出口有限公司、义乌至风宇通贸易有限公司等64家公司，并以盈利为目的，雇佣杨某6、沈某3、陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9等多人从事非法买卖外汇业务。被告人赵某1掌控所涉公司中非法买卖外汇全部事务，负责联系客户、资金调度、确定汇率；被告人郑某2为公司总经理，帮助赵某1管理公司业务，负责资金管理、成员工资发放等；被告人沈某3为公司财务总监，在非法买卖外汇中具体负责联络客户，根据赵某1的指令进行外汇售出转账，与客户核账催款，以及让会计部记录外汇交易流水账目；被告人杨某6为公司会计主管，负责账目管理、保管U盾、香港银行的购汇及根据赵某1、沈某3的指令将所购外币通过网银转账给客户，并记录相关流水账目；被告人陈某4为公司涉外业务主管、出纳部主管，在非法买卖外汇中具体负责客户为购买外汇所汇人民币的入账核对，以及在境内银行利用NRA账户进行购汇；被告人曹某5为公司副总经理，负责人事管理和货运代理；被告人郑某7是公司户口服务主管，在非法买卖外汇中负责赵某1控制的所有公司年审和银行开销户，保管所有公司资料和印章，并受指派前往宁波等地的银行进行购汇；被告人徐某8为公司单证部门负责人，在非法买卖外汇中根据赵某的指令制作虚构合同、发票等；被告人金某9为公司出纳部员工，在非法买卖外汇中根据陈某4指令操作银行购汇和银行转账汇款等工作，并受指派前往新疆从事非法买卖外汇的相应业务。2013年5月至2014年8月期间，被告人赵某1等人利用上述公司累计购买外汇总额计48.3274亿美元，累计出售外汇总额计48.1422亿美元，外汇买卖获利金额至少为人民币4778.08万元。具体犯罪事实如下：

（一）非法买入外汇部分

1、被告人赵某1利用其掌控的迪而有限公司、俊祺贸易有限公司、吉某贸易有限公司、琳达贸易有限公司、义乌达宏贸易有限公司、义乌迪华贸易有限公司、义乌迪佳贸易有限公司、义乌迪亿贸易有限公司、义乌龙俊贸易有限公司、义乌琴龙进出口有限公司、义乌迪欣贸易有限公司、义乌市杨帆贸易发限公司、义乌怡思贸易有限公司、义乌宇富物流有限公司、义乌宇坤进出口有限公司、义乌至风宇通贸易有限公司、至风国际物流有限公司、至风双宇集团有限公司、诸暨市宏安进出口有限公司、诸暨市天目进出口有限公司、诸暨市宇坤进出口公司、JHUACO，LIMITED等三十多家公司在中信银行义乌分行、交通银行金华分行、中国银行义乌分行、中国银行浙江省分行、中国银行宁波科技支行、上海浦东发展银行义乌支行、中国建设银行宁波分行、招商银行金华分行、交通银行宁波分行、交通银行绍兴分行、中国建设银行鄞州支行、交通银行舟山分行、汇丰银行（中国）有限公司上海分行等13家银行开设NRA账户，利用制作虚假合同和出口发票的方式，通过NRA账号进行购汇。自2013年5月至2014年8月，赵某1等人通过所控制的义乌迪而进出口有限公司、义乌宇坤进出口有限公司、义乌宇富物流有限公司等三十多家公司名义向境内的交通银行、招商银行、建设银行等9家银行的十多家分支机构非法购买美元17.3599亿元、港币9.7288亿元。被告人郑某2、杨某6、沈某3、陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9在各自涉案期间按照分工，为被告人赵某1非法买卖外汇提供相应的帮助。

2、被告人赵某1利用义乌迪华贸易有限公司、至风国际物流有限公司、至风双宇集团有限公司、俊祺贸易有限公司在香港中信银行开设账户，利用义乌宇通贸易有限公司在香港汇丰银行开设账户，利用所制作的虚假合同等将用于购汇的人民币汇至上述公司在香港相关银行开设的账户，再换购成美元和港币等外汇。自2013年5月至2014年8月，赵某1等人向香港银行非法购汇12.1577亿美元、117.6128亿港元、0.2371亿加拿大元、0.0422亿澳大利亚元、0.0030亿欧元。被告人郑某2、杨某6、沈某3、陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9在各自涉案期间按照分工，为被告人赵某1非法买卖外汇提供相应的帮助。

3、被告人赵某1与阿塞拜疆、格鲁吉亚等国外客商商定，由国外客商将准备在中国采购商品的美元卖给赵某1，被告人赵某1按照商定的汇率把相应的人民币支付给国外客商在中国的代理Aliyevshahin(萨汗)、买买提.伊拜提（均另案处理）等人。自2013年5月至2014年8月，赵某1等人向香港非银行机构或个人非法购汇1.2594亿美元、1.3329亿港元，向境内非银行机构或者个人非法购汇0.7014亿美元。

综上，按交易当日美元兑其他币种中间汇率折合，2013年5月至2014年8月，被告人赵某1等人累计非法购买外汇总额为48.3274亿美元。

（二）非法卖出外汇部分

2013年5月至2014年8月，被告人赵某1等人通过上述途径购得美元和港元后，在所购汇率的基础上加价20—200个点，向季某售出美元7.8136亿元、港元0.87亿元、加拿大元0.0003亿元；向杨某1售出美元10.0015亿元、港元120.4964亿元、澳大利亚元0.0887亿元、欧元0.0030亿元；向施某2售出美元5.4932亿元、港元1.0384亿元、加拿大元0.0927亿元；向林某,4售出美元0.9435亿元、港元0.06亿元、加拿大元0.2065亿元；向李捷朋售出美元0.2296亿元；向吴某1等人售出美元1.7267亿元，累计非法售出外汇折合为48.1422亿美元，进行非法获利。

二、行贿罪部分

2013年12月至2014年6月，被告人赵某1为了在交通银行金华分行从事外汇业务过程中得到该行国际业务部副总经理韦某（已判刑）的帮忙和照顾，以获取不正当利益，先后多次在义乌迪而进出口有限公司赵某1的办公室、浙江省东阳市海天大酒店、金华廊桥咖啡店等地及以汇款方式向韦某行贿，累计数额达人民币52万元，韦某予以收受。

三、对非国家工作人员行贿罪部分

2014年3月至5月，被告人赵某1为了在向中国建设银行宁波分行购汇过程中得到该行工作人员王某5（已判刑）的帮忙和照顾，以谋取不正当利益，先后三次在浙江省宁波市海曙区爱都宾馆、浙江省义乌市赵某1所在公司向王某5行贿，累计数额达人民币13.8万元，王某5予以收受。

被告人赵某1在公安机关对其采取强制措施侦查非法经营犯罪期间，主动供述了其向韦某、王某5行贿的犯罪事实。

案发后，公安机关冻结了被告人赵某1、郑某2、沈某3、陈某4、曹某5等人在非法外汇交易中所涉及的公司及个人账户，从被告人陈某4、曹某5处扣押人民币13万元。

一审法院认为

原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条及经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一、四款的规定，判决如下：一、被告人赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五千万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五千万元；二、被告人郑某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五百万元；三、被告人杨某6犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五百万元；四、被告人沈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五百万元；五、被告人陈某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五百万元；六、被告人曹某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；七、被告人郑某7犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；八、被告人徐某8犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；九、被告人金某9犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；十、非法所得人民币4778.08万元依法予以追缴；已冻结的非法买卖外汇涉案资金，依法予以没收，并上缴国库。

二审请求情况

被告人赵某1上诉及其辩护人辩护提出，本案系单位犯罪，不是个人犯罪；赵某1的行为是为客户代购外汇，不是非法买卖外汇；金华安泰会计师事务所作出的审计报告，依据不真实、不全面，结论不客观；赵某1未从香港购买美元、港元；林某,4案件中未认定赵某1与林某,4之间存在外汇交易；赵某1向银行提供的合同并不是虚假合同；韦某、王某5没有帮助赵某1获取非法利益，赵某1送给韦某、王某5钱某1成行贿及对非国家工作人员行贿；赵某1有检举他人犯罪行为的立功表现。

被告人郑某2上诉提出，对公司买卖外汇的行为，其既不知情，也未参与，原判量刑过重。其辩护人提出本案应认定为单位犯罪，而非个人犯罪，本案中的外汇交易行为均是在银行进行，不构成非法经营，金华安泰会计师事务所作出的审计报告不能作为定案依据，郑某2在本案中所起作用较小，系初犯，有认罪悔罪表现，请求对其减轻处罚。

被告人杨某6上诉提出原判量刑过重。其辩护人提出本案应认定为单位犯罪，而非个人犯罪，原判量刑过重。

被告人陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9辩解称原判量刑过重。

二审答辩情况

被告人沈某3对原判无异议。

浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定的事实有被告人赵某1、郑某2、杨某6、沈某3、陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9的供述，证人季某、施某2、杨某1、邱某、俞某1、林某,4、李某、吴某2、章某、徐某,4、阮某、杜某1、杜某2、俞某2、韦某、王某5、孙某、张某2、吴某3、周某、ALIYEVSHANHIN（阿塞拜疆人）、买买提·伊拜提、朱某1、黄某2、吕某、叶佳丽、杨某2、余某、吴某4、童某、吴某5、王某2、吴燕琴、王珊珊、王某3、张某3、潘某、杨某3、张某1、汪丽珠、陈某、黄某3、黄金梅、钱某2、杨某4、盛某、楼苗英、朱某2、王某4、陆某的证言，暂扣款收据，韦某提供的NRA账户自查报告，情况说明，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，银行提供购汇清单及流水，公司流水、支付凭证，审计报告，被告人陈某4的辨认笔录，搜查笔录，曹某5、金某9、沈某3、赵某1等被告人电脑硬盘、手机等勘查笔录，户籍资料等。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，应予确认。

针对上诉理由、辩解意见、辩护意见，经查：1、被告人赵某1指使其手下员工，制作以其实际控制的公司为交易双方的合同，但并无真实交易，此种合同为虚假合同。被告人赵某1在没有真实贸易的情况下，通过提交虚假合同直接向境内银行购买外汇，或利用虚假合同将人民币通过银行汇往境外，再从境外购买外汇，或从境内外非银行的机构、个人处购买外汇。赵某1通过上述多种方式购进外汇后，又将所购外汇加价转卖他人。赵某1上述买卖外汇的行为，逃避有关部门的监管，严重扰乱了金融秩序，违反了国家外汇管理规定，构成非法经营罪。2、被告人赵某1为了非法买卖外汇而以自己及他人名义注册成立多家公司，在公司设立后以实施非法买卖外汇为主要活动，故不应以单位犯罪论处。3、金华安泰会计师事务所出具的审计报告，形式合法，内容客观，与本案具有关联，应作为定案证据予以确认。4、被告人赵某1与林某,4之间买卖外汇的事实，有赵某1本人的供述、林某,4的证言及相关书证、证人证言予以证实，足以认定。5、被告人赵某1的供述、王某5及韦某的证言、相关证人证言相互印证，证实赵某1是为了感谢并继续获得韦某、王某5在其购买外汇业务方面给予的帮助而送现金给韦某、王某5，赵某1的上述行为符合行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的构成要件。6、被告人赵某1虽有检举他人犯罪的行为，但在其检举之前，公安机关已经掌握相关犯罪线索，依法尚不足以认定为有立功情节。7、各被告人的供述相互印证，证实被告人郑某2对买卖外汇的行为不仅知情、参与，而且负责管理。郑某2否认参与买卖的辩解不能成立。

本院认为

本院认为，被告人赵某1、郑某2、沈某3、杨某6、陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人赵某1为了在非法买卖外汇中谋取不正当利益，给予在国有控股银行中从事公务的人员韦某财物，其行为构成行贿罪，给予银行工作人员王某5财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。在非法经营共同犯罪中，被告人赵某1起组织、领导作用，系主犯，应当按照其组织、领导的全部犯罪行为处罚；被告人郑某2、沈某3、杨某6、陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9起次要、辅助作用，系从犯，依法对被告人郑某2予以从轻处罚，对被告人沈某3、杨某6、陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9予以减轻处罚。被告人赵某1一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人赵某1在被追诉前主动交待其行贿、对非国家工作人员行贿的犯罪行为，依法予以从轻处罚。被告人赵某1、郑某2、沈某3、杨某6、陈某4、曹某5、郑某7、徐某8、金某9在归案后均能如实供述非法经营犯罪的基本事实，依法予以从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，唯对被告人沈某3、杨某6、陈某4所处财产刑不当，二审予以纠正。其余上诉理由、辩解辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百八十九条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一、四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持兰溪市人民法院（2015）金兰刑初字第672号刑事判决的第一、二、六、七、八、九、十项及第三至五项的定罪部分。

二、撤销兰溪市人民法院（2015）金兰刑初字第672号刑事判决第三至五项的附加刑部分。

三、被告人沈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2020年6月14日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。

四、被告人杨某6犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2020年6月14日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。

五、被告人陈某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2020年6月14日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长于江

审判员唐骥

审判员李晔

裁判日期

二〇一七年三月二十九日

书记员

代书记员范夏青