审理法院：玉田县人民法院
案 号：（2018）冀0229刑初173号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-10-10
审理经过
河北省玉田县人民检察院以玉检公刑诉[2018]154号起诉书指控被告人刘某3、余某1、王某3、王某4、牛某1、王某5、刘某4、冯某1犯非法经营罪，于2018年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉田县人民检察院指派检察员刘铭、张绍平出庭支持公诉，被告人刘某3及其辩护人徐艳志，被告人余某1及其辩护人孙国文，被告人王某3及其辩护人吉建超、被告人王某4及其辩护人赵德柱，被告人牛某1及其辩护人马健，被告人王某5及其辩护人解红宇，被告人刘某4及其辩护人马健辉、被告人冯某1均到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经唐山市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
一审请求情况
河北省玉田县人民检察院指控：2016年2月至2017年12月，被告人刘某3组织余某1、王某3、王某4、冯某1、牛某1、刘某4、王某5等人，以营利为目的，收取车主费用，为交费车主从玉田县界内公路经过的超载、超限货车提供信息，帮助其逃避道路交通管理部门的处罚，非法牟利2511420元，严重扰乱了市场秩序。
公诉机关提供的证据有：1、物证；2、书证；3、证人证言；4、被告人的供述和辩解；5、搜查、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人刘某3组织被告人余某1等人，以收费方式帮助超载、超限车辆逃避处罚的行为，严重扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
一审答辩情况
被告人刘某3辩称，指控他们非法牟利250多万元，其中的80％用于了缴纳罚款，他表示自愿认罪。
被告人刘某3的辩护人徐艳志的主要辩护意见是：对公诉机关指控被告人刘某3涉嫌犯非法经营罪的定性没有异议，主要提出本案应以单位犯罪论处，刘某3作为向滨商贸有限公司的法定代表人，是公司进行非法活动。公诉机关指控非法牟利数额2511420元，该数额应为非法经营数额，在其经营期间必定产生工资、车辆的油费、制作卡片的费用，应当在犯罪总的数额中予以扣减。被告人刘某3系初犯、偶犯，其主观恶性相对较小；能够如实供述，认罪态度好，具有从轻、减轻处罚的情节。
被告人余某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人余某1的辩护人孙国文的主要辩护意见是：对公诉机关指控余某1犯非法经营罪没有异议。其主要提出余某1是受刘某3雇佣，在刘某3的组织策划下从事非法经营活动，并没有从非法经营活动中获得利益。在非法经营共同犯罪中属于从犯，应对余某1从轻减轻处罚。余某1如实供述，认罪悔罪，身体残疾，系生活所迫参加非法经营犯罪活动，请求对余某1从轻从宽处罚。
被告人王某3对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人王某3的辩护人吉建超的主要辩护意见是：王某3没有参与整个犯罪活动，在参与犯罪活动的时间上具有间断性，在整个过程中起次要作用，能够如实供述，认罪悔罪，希望对王某3从轻处罚。
被告人王某4对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人王某4的辩护人赵德柱的主要辩护意见是：一、本案定罪部分：王某4不构成非法经营罪，王某4是从事劳务的被雇佣人员，不是经营者，且其从事的劳务所起的作用不大，没有谋取非法利润的主观故意，客观上没有获得巨额的公司利润。从法律规定上，将王某4的行为定性为非法经营罪没有法律依据。本案应以玉田县向滨商贸有限公司涉嫌非法经营罪进行审理，并对该公司的负责人刘某3进行处罚。二、本案证据部分：指控王某4构成非法经营罪证据不足，王某4除获得劳动报酬，没有非法经营所得，涉案金额没有查清，不应让王某4对全部涉案金额承担责任。如法院认定王某4构成非法经营罪，王某4主观恶性不大，社会危害性小，具有坦白情节、属从犯等法定或者酌定从轻、减轻处罚的情节。
被告人牛某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人牛某1的辩护人马健的主要辩护意见是：被告人牛某1没有谋取非法利润的目的，不具有犯罪的主观故意，在刘某3等人从事非法经营活动中，仅起到辅助作用，系从犯，牛某1系初犯、偶犯，能够如实供述，当庭认罪，具有法定或者酌定的从轻情节，建议对牛某1宣告缓刑。
被告人冯某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪。
被告人王某5对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人王某5的辩护人解红宇的主要辩护意见是：王某5是从犯，自愿认罪，王某5涉及的共同犯罪的数额只应是检察机关指控总数额中的一小部分，涉及数额较小，依法应对其从轻或者减轻处罚，建议适用缓刑。
被告人刘某4对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人刘某4的辩护人马健辉的主要辩护意见是：对公诉机关指控的罪名无异议。本案指控的全部事实应当属于非法经营罪中相对较轻的情节，刘某4是为了挣工资，没有牟利目的，其只是作为随从参加的，其参与时间短，作用较小，应当认定其是从犯，当庭自愿认罪，具有从轻、减轻处罚的情节。
本院查明
经审理查明：2016年2月至2017年12月，被告人刘某3为谋取利益，组织余某1、王某3、王某4、冯某1、牛某1、刘某4、王某5等人，收取车主费用，为交费车主从玉田县界内公路经过的超载、超限货车提供信息，帮助其逃避道路交通管理部门的处罚，累计收取车主费用250余万元，被告人刘某3从收取的费用中给付被告人余某1、王某3、王某4、冯某1、牛某1、王某5、刘某4等人每月3000至5000元不等的工资，并支出油费、复印费等费用50余万元，被告人刘某3从中非法牟利200万元。
另查明，2018年1月18日，被告人冯某1主动投案，并如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有被告人刘某3、余某1、王某3、王某4、牛某1、王某5、刘某4、冯某1的供述；证人孟某、刘某1、肖某1、谢某、于某、董某、赵某1、果某1、李某1、史某、鲁某、叶某、张某1、付某、冯某、昝某、张某2、王某1、赵某2、王某2、万某1、吕某、肖某2、许某、李某2、吴某、万某2、刘某2、郭某等人的证言笔录；转账记录；银行交易明细；现金日记账；现金支领单；到案经过；户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为
本院认为，被告人刘某3组织被告人余某1、王某3、王某4、牛某1、冯某1、王某5、刘某4，以收费方式帮助超载、超限车辆逃避处罚的行为，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘某3、余某1、王某3、王某4、牛某1、冯某1、王某5、刘某4犯非法经营罪的罪名成立，应予刑事处罚。被告人刘某3、余某1、王某3、王某4、牛某1、王某5、刘某4如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人冯某1主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人余某1、王某3、王某4、牛某1、王某5、刘某4、冯某1在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。辩护人孙国文、吉建超、赵德柱、马健、解红宇、马健辉提出应当减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人刘某3辩解指控的250多万元中的80％用于了缴纳罚款，经审查，公诉机关指控的250余万中是被告人刘某3实际取得的费用，该费用已是扣减罚款后的数额，被告人刘某3的该辩解意见，理据不足，本院不予采纳。辩护人徐艳志、赵德柱提出本案应为单位犯罪，经审查认为，单位犯罪是为了单位利益，以单位的名义实施的与单位业务相关犯罪，而本案被告人刘某3虽为玉田县向滨商贸有限公司的法定代表人，但其实施的犯罪活动并不是为了单位利益，以单位名义实施的犯罪活动，辩护人的该辩护意见，理据不足，本院不予采纳。辩护人徐艳志提出刘某3经营期间必定产生的工资、车辆的油费、卡片制作费等应当在犯罪总的数额中予以扣减，参照最高人民法院研究室关于非法经营罪中“非法所得”认定问题的研究意见：非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额。即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。对辩护人徐艳志的该辩护意见，本院予以采纳。关于本案涉案数额，不仅有证人证言、且有转账凭证、银行卡交易明细、被告人供述等证据予以证实，被告人刘某3累计收取车主费用达250余万元，各被告人供述能够相互印证，被告人刘某3为其他各被告人开支工资的情况，刘某3当庭供述其开支油费、制作卡片费用等情况，据此认定其合理支出费用50余万元，非法获利200万元。辩护人赵德柱提出涉案金额不清的辩护意见，本院不予采纳。辩护人赵德柱认为被告人王某4不是经营者，没有谋取非法利润的主观故意，法律没有规定该行为为非法经营罪，王某4不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人刘某3为了谋取非法利益，组织包括王某4在内的其他被告人进行非法经营，其与被告人刘某3构成共同犯罪；我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，除了明文列举构成非法经营罪的行为之外，还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故认为刑法及相关司法解释没有明文列举本案行为，不构成非法经营罪的意见不能成立，故对辩护人赵德柱的上述辩护意见，本院不予采纳。根据各被告人在共同犯罪中所起作用大小，参与程度、参与时间长短等情形；对被告人刘某3，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条规定；对被告人余某1、王某3、王某4、牛某1、王某5、刘某4，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条规定；对被告人冯某1，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人刘某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2023年12月26日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
二、被告人余某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2019年12月26日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
三、被告人王某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2019年6月26日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
四、被告人王某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2019年6月26日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
五、被告人牛某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2019年3月26日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
六、被告人冯某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、被告人王某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2018年12月26日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
八、被告人刘某4犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2018年10月26日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
九、对被告人刘某3违法所得200万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本九份。
审判人员
审判长ＸＸ燕
审判员邵福顺
人民陪审员黄嘉欣
裁判日期
二〇一八年十月十日
书记员
书记员魏加男
