审理法院：凉山彝族自治州中级人民法院
案 号：（2018）川34刑终187号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-10-29
审理经过
四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人吴某1、肖某2、王某3、ＸＸ、苏某4、祝某5、李某6、文某7、期某8等九人犯非法经营罪一案，于2018年6月1日作出（2018）川3401刑初283号刑事判决。原审被告人吴某1、肖某2不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭审理了本案，凉山彝族自治州人民检察院指派检察员邱芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴某1、肖某2到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审法院查明
原判决认定：
一、2015年春节前，被告人吴某1邀约被告人王某3出资共同生产烟丝贩卖，被告人王某3因无钱出资便找到被告人肖某2，被告人肖某2同意出资共同生产烟丝贩卖，被告人吴某1负责提供烟叶并将生产出来的烟丝进行贩卖，被告人王某3负责生产现场的管理。2015年2月9日、2月17日被告人肖某2通过农行转给被告人王某3共计3万元用于购买生产烟丝的机器设备及租用库房。随后，被告人吴某1在西昌市安宁镇马坪坝村4组72号租下两间库房用于堆放烟叶及生产烟丝。三被告人共同到四川省什邡市购回制丝设备。后被告人肖某2又出资3万元，用于修建烟叶烘烤房、发放工人工资。2015年3月，被告人吴某1、王某3雇佣工人在西昌市马坪坝的库房内生产烟丝，因生产出来的烟丝质量差未能出售而一直存放于该库房内。2017年3月28日，公安机关根据群众举报从西昌市马坪坝村4组72号库房内扣押制丝设备、烘烤设备各一套、烟丝12800公斤。经凉山州价格认证中心认定，烟叶烘烤设备及制丝设备价格为57182元。
二、2016年3月，被告人ＸＸ受被告人吴某1邀约出资5万元合伙贩卖烟叶，二被告人在西昌市电池厂租用了一间库房用于堆放烟叶。2016年8月初，被告人吴某1、ＸＸ将收购的烟叶在电池厂库房进行筛选后，将其中的约11吨烟叶运输到云南省瑞丽市以7万元的价格售出，事后ＸＸ分得2.6万元。
2016年9月，为逃避检查，被告人吴某1、ＸＸ租用被告人苏某4的小车在前面探路，每次付给被告人苏某46000元的费用，三人分两次将20余吨烟叶运输到瑞丽市售出，事后ＸＸ分得2.5万元和3万元。2017年6月9日，公安民警在西昌市电池厂库房查获剩余的烟叶2.76吨，经鉴定价格为11731.1元。
三、2017年5月，被告人吴某1、苏某4、祝某5共谋贩卖烟叶，由被告人苏某4、祝某5各出资2万余元，被告人吴某1负责收购、销售烟叶，所得利润三人平分。2017年5月初，被告人吴某1在位于普格县大河坝被告人期某8租用的库房内，以3.5万元的价格向被告人期某8购买了约5吨左右烟叶，后租用被告人李某6的车，将烟叶运输到云南省马龙县以7万元的价格售出。事后付给被告人李某66800元运费。
同年5月下旬，被告人吴某1、苏某4、祝某5再次从被告人期某8租用的分别位于普格县大河坝库房、宁南县景星乡黑泥村6组冉某家的库房内以3.5万元的价格购买了约5吨左右烟叶，并租用被告人李某6的车运输到云南省马龙县以7万元的价格售出，事后付给被告人李某65600元运费。2017年6月9日，民警在普格县大河坝库房内查获片烟1.52吨、烟梗14.43吨，在被告人期某8租用的宁南县冉某家中查获片烟1.4吨、烟叶5.28吨。
四、2017年6月，被告人吴某1、苏某4、祝某5三人准备到会理县收购烟叶进行贩卖。被告人吴某1联系被告人文某7，从被告人文某7处以每公斤4元的价格购买14吨烟叶。后被告人吴某1通过被告人李某6的介绍联系到卢某另案处理，由卢某将14吨烟叶从会理县运输到云南省瑞丽市贩卖，运费谈成1.9万元。因卢某对路况不熟悉，便邀约李某6与其一同前往，二人约定1.9万元的运费除去必要开支外，所得利润卢某占三分之二，李某6占三分之一。2017年6月8日，安某另案处理驾驶其越野车搭乘被告人吴某1、祝某5、苏某4，卢某、李某6驾驶大货车先后到达会理县。次日凌晨1时许，六人驾车到达会理县树堡乡树堡村被告人文某7的库房内，将143包、7150公斤烟叶装上货车，准备再到被告人文某7的下一个库房再装7吨烟叶时被公安机关查获并扣押。公安机关当场从被告人文某7存放于会理县黎溪镇树堡乡树堡村烤烟房和杜应国家中库房内查获25860公斤烟叶，从被告人祝某5处扣押用于购买烟叶的现金6万元。被告人文某72016年与会理县烟草公司签订了20亩的烟叶种植购买合同，但被告人文某7未向烟叶公司出售烟叶。在查获的树堡村烤烟房内的烤烟，其中3760公斤属于王必林所有。
另查明，2016年四川省烤烟平均调拨基准价为每公斤36.32元。本案九名被告人均系被抓获归案；从被告人吴某1、祝某5、李某6、苏某4处各扣押一部手机；从被告人李某6处扣押号牌为川Ｗ×××××的江淮牌重型货车一辆；从被告人苏某4处扣押号牌为川Ｗ×××××的猎豹越野车一辆。
原判决认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过，搜查证、搜查笔录、现场指认照片、称量记录及票据、扣押清单、停车场磅单、物证照片，勘验、检查、辨认笔录，房屋租赁协议，种植主体交烟情况汇总表，通话清单，价格鉴定意见书，银行转款记录，被告人的户籍信息，视听资料，证人王某、纳玉金、马某、简某、冉某、杜应国、高某、张某、卢某、安某的证言，各被告人的供述和辩解等，足以认定。
一审法院认为
原判决认为，被告人吴某1、肖某2、王某3、ＸＸ、苏某4、祝某5、李某6、文某7、期某8等九人违反国家烟草专卖管理法律，未取得烟草专卖许可而从事购买、运输、储存、加工、销售等行为，侵害了国家烟草专卖管理制度和扰乱了市场秩序，九被告人的行为均构成非法经营罪。被告人吴某1非法经营未遂数额为765075.1元，予以减轻处罚，其既遂数额为35万元；被告人吴某1到案后，能够如实供述自己的主要罪行并当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人肖某2、王某3非法经营未遂数额为697344元，予以减轻处罚。被告人期某8非法经营未遂数额为343224元，予以减轻处罚。被告人苏某4非法经营既遂数额为28万元，予以减轻处罚。被告人文某7非法经营未遂数额为201250元。
予以从轻处罚。被告人李某6系从犯，予以从轻处罚。被告人王某3、ＸＸ、苏某4、祝某5、期某8、文某7、李某6到案后均能如实供述自己的罪行、认罪、悔罪，具有坦白情节，予以从轻处罚，并根据犯罪性质、情节决定适用缓刑。被告人苏某4、李某6在其参与的共同犯罪中可能获得的违法所得与其使用的车辆价值之间不具有相当性，对扣押的两辆车，依法退还给二被告人。从各被告人处扣押的手机、制丝设备、烘烤设备系犯罪工具，现金六万元系用于犯罪的本人财物，扣押的烟叶、片烟、烟梗系专卖品，均依法予以没收。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院
》第三条、第四条之规定，判决：一、被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、被告人肖某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；四、被告人苏某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；五、被告人期某8犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；六、被告人祝某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币八千元；七、被告人王某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；八、被告人文某7犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；九、被告人李某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；十、从被告人祝某5处扣押的现金六万元，从被告人吴某1、祝某5、李某6、苏某4处各扣押一部手机，均予以没收；从被告人李某6处扣押号牌为川Ｗ×××××的江淮牌重型货车一辆，从被告人苏某4处扣押号牌为川Ｗ×××××的猎豹越野车一辆，分别退还二被告人；扣押的制丝设备、烘烤设备、烟丝、烟叶（除发还王必林3760公斤以外）、烟梗，均予以没收。
二审请求情况
宣判以后，原审被告人吴某1、肖某2不服，向本院提出上诉。
上诉人（原审被告人）吴某1对原判所认定的其参与四次经营烟草的事实无异议，其上诉称：其是受同案相关被告人的威胁和邀约才参与相关犯罪，其不是主犯，系本案从犯；原判认定其参与非法经营的金额有误；其系残疾人，且家庭困难，无力缴纳罚金；原判量刑过重。请求本院对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）肖某2上诉称：其认罪悔罪，愿意缴纳原审判决所判处的罚金；其家庭困难，且其是家中的主要劳动力。请求本院对其适用缓刑。其辩护人提出原判认定肖某2非法经营的数额有误，导致量刑偏重；本案中有判处的其他被告人的刑期比肖某2的刑期较长而均适用了缓刑，而对肖某2适用实刑，且肖某2不属于不能适用缓刑的对象，导致量刑不平衡。请求本院对上诉人（原审被告人）肖某2适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人（原审被告人）吴某1的上诉理由和上诉请求不能成立，建议维持对上诉人（原审被告人）吴某1的定罪和量刑；鉴于二审期间，上诉人（原审被告人）肖某2认罪、悔罪，且愿意缴纳原判所判处的罚金，根据“认罪认罚从宽处理”的原则，建议对其适用缓刑。
本院查明
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实，且二审期间上诉人（原审被告人）吴某1亦未提供新的证据。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。
二审期间，本院依职权调取了如下证据：
1.情况说明。证实上诉人（原审被告人）肖某2的家庭较困难，其是家中的主要劳动力。
2.四川省政府非税收入一般缴款书。证实上诉人（原审被告人）肖某2的亲属已代肖某2将一审判决所判处的罚金五千元已缴纳。
3.社会调查笔录、被告人调查评估分值表、调查评估意见书。证实经本院委托德昌县司法局对上诉人（原审被告人）肖某2肖某2能否适用社区矫正等情况进行调查评估;德昌县司法局同意对肖某2进行社会矫正。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）吴某1、肖某2，原审被告人王某3、ＸＸ、苏某4、祝某5、李某6、文某7、期某8等九人违反国家烟草专卖管理法律，未取得烟草专卖许可而从事购买、运输、储存、加工、销售等行为，侵害了国家烟草专卖管理制度和扰乱了市场秩序，九被告人的行为均已构成非法经营罪。原判对本案犯罪形态的认定、主从犯的认定、非法经营数额的认定已作充分阐述，本院予以确认，不再赘述。对上诉人（原审被告人）吴某1提出的其是受同案相关被告人的威胁和邀约才参与相关犯罪，其不是主犯，系本案从犯；原判认定其参与非法经营的金额有误；其系残疾人，且家庭困难，无力缴纳罚金；原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚的上诉理由和上诉请求，本院不予采纳。对上诉人（原审被告人）肖某2的辩护人提出原判认定肖某2非法经营的数额有误，导致量刑偏重的上诉理由，本院不予采纳。对上诉人（原审被告人）肖某2提出的其是家中的主要劳动力的上诉理由，本院予以采纳。鉴于二审期间，上诉人（原审被告人）肖某2能认罪、悔罪，且已缴纳一审判决所判处的罚金，德昌县司法局已出具《调查评估意见书》，同意对上诉人（原审被告人）肖某2进行社区矫正；同时考虑到本案的“量刑平衡”，本院决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院
》第三条、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持四川省西昌市人民法院（2018）川3401刑初283号刑事判决第（一）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）项。即:被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。被告人苏某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。被告人期某8犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。被告人祝某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币八千元。被告人王某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。被告人文某7犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。被告人李某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。从被告人祝某5处扣押的现金六万元，从被告人吴某1、祝某5、李某6、苏某4处各扣押一部手机，均予以没收；从被告人李某6处扣押号牌为川Ｗ×××××的江淮牌重型货车一辆，从被告人苏某4处扣押号牌为川Ｗ×××××的猎豹越野车一辆，分别退还二被告人；扣押的制丝设备、烘烤设备、烟丝、烟叶（除发还王必林3760公斤以外）、烟梗，均予以没收；
二、维持四川省西昌市人民法院（2018）川3401刑初283号刑事判决第（二）项对原审被告人肖启的定罪部分，撤销其量刑部分。即：被告人肖某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；
三、上诉人（原审被告人）肖某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长吉晓红
审判员唐建
审判员江黎
裁判日期
二〇一八年十月二十九日
书记员
书记员李思纬
