审理法院：黄山市徽州区人民法院
案 号：（2019）皖1004刑初11号
案件类型：刑事
案 由：非国家工作人员受贿罪
裁判日期：2019-09-30
审理程序：一审
审理经过
黄山市徽州区人民检察院以徽检刑诉〔2019〕10号起诉书、徽检刑变诉〔2019〕1号变更起诉决定书指控被告人程本利犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪、非国家工作人员受贿罪，于2019年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月12日召开庭前会议，同年5月28日、9月30日二次公开开庭审理了本案。期间，延期审理一次。黄山市徽州区人民检察院指派检察员胡某1、周某1出庭支持公诉，被告人程本利及辩护人唐春飞、贺广庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
黄山市徽州区人民检察院指控：被告人程本利自1997年10月至1998年11月任黄山制药总厂（以下简称制药总厂）厂长兼任黄山市天目药业有限公司（以下简称黄山天目公司）副董事长、副总经理（其中1998年8月兼任杭州天目山药业有限公司（以下简称杭州天目公司）副总经理）；1998年11月至2011年4月任黄山天目公司总经理、董事长、杭州天目山药业股份有限公司（以下简称杭州天目山公司）副总经理兼任制药总厂留守处管理人员；2011年4月至2016年2月任杭州天目山公司副总经理。被告人程本利在担任上述职务期间，利用职务上的便利收受他人贿赂共计226.1768万元，伙同他人或单独挪用公款共计250万元，侵吞国有资产87.3万元，具体事实如下：
一、受贿犯罪事实
1997年10月，制药总厂（国有企业）与天目山公司合资成立黄山天目公司，1999年5月至2006年12月，被告人程本利在受制药总厂委派，担任黄山天目公司总经理、董事长期间，利用职务上的便利，多次收受药商郭某所送人民币共计169.84万元，为郭某在药品生产加工及销售方面谋取利益。
二、挪用公款犯罪事实
1、2002年1月22日，被告人程本利从黄山天目公司挪用50万元，其中转账30万元至程本义账户，转账20万元到其妻子胡玉琴账户，用于程本利与胡玉琴开办的黄山市保康商贸有限公司（以下简称保康公司）注册验资。2002年4月12日，被告人程本利从保康公司账户转账50万元至黄山天目公司账户，用于归还挪用款项。
2、2002年4月12日，被告人程本利找到时任制药总厂厂长陈某真（另案处理），提出以二人名义创办黄山市华基新安医学药物研究所（以下简称华基研究所）。陈某真同意以后，被告人程本利从黄山天目公司挪用50万元，分别转至程本义账户32万元，转至陈某真账户18万元，用于华基研究所注册登记。2002年5月21日，被告人程本利从华基研究所账户转账50万元至黄山天目公司账户，用于归还挪用款项。
3、2002年5月9日、5月21日，被告人程本利再次找到陈某真帮忙，从黄山天目公司账户（明细科目为制药总厂）挪用100万元、50万元，用于保康公司的设备采购及资金周转使用。2003年3月12日，被告人程本利从变更登记后的黄山市保康医药包装材料有限公司（以下简称保康医药）账户归还50万元至黄山天目公司账户，2003年9月11日归还100万元至制药总厂账户。
三、贪污犯罪事实
1999年至2003年5月，被告人程本利担任黄山天目公司总经理、董事长，兼任制药总厂留守处管理人员期间，指使制药总厂厂长、黄山天目公司副总经理陈某真利用职务上的便利，非法占有徐家巷7号房产（国有资产）归被告人程本利个人及其亲属所有，经评估，2003年5月该房产价值为87.3万元。
四、非国家工作人员受贿犯罪事实
2006年12月31日，制药总厂实施改制结束，被告人程本利继续担任黄山天目公司总经理、董事长及天目山公司副总经理。2007年至2013年期间，被告人程本利利用其职务上的便利，多次收受药商郭某所送人民币56.3368万元，为郭某在药品生产加工及销售方面谋取利益。
案发后，被告人程本利如实供述了调查机关已掌握的贪污、挪用公款犯罪事实，并主动交代了部分受贿犯罪事实，退缴赃款共计7.53万元。调查机关对被告人程本利徽商银行账户的理财产品200万元予以冻结。
公诉机关为证实起诉书所指控的犯罪事实，向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人程本利在受国有公司委派到非国有公司从事公务期间，利用职务上的便利，收受他人贿赂共计169.84万元；伙同他人或单独挪用公款共计250万元，用于营利活动，情节严重；伙同其他国家工作人员，利用职务上的便利，贪污国有资产87.3万元；利用担任公司主管人员职务上的便利，收受他人贿赂共计56.3368万元，为他人谋取利益，数额较大。被告人程本利的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十二条、第一百六十三条第一款之规定，应当以受贿罪、挪用公款罪、贪污罪、非国家工作人员受贿罪依法追究刑事责任。被告人程本利一人身犯数罪，应当数罪并罚。被告人程本利到案后，如实供述办案机关尚未掌握线索的受贿犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。
一审答辩情况
被告人程本利及辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名提出如下辩护意见：1、1998年11月份后没有证据证实程本利具有国家工作人员主体身份。2、起诉指控挪用公款犯罪事实第3起不构成挪用公款罪，理由：该款是以单位名义出借给单位，程本利个人没有获利。3、起诉指控挪用公款第1起、第2起，程本利挪用的是同一笔款项，犯罪数额不宜累计，应以50万元作为挪用数额，不属情节严重。4、程本利没有贪污的故意，其购买徐家巷7号房产属民事法律关系调整，不应纳入刑事法律范畴。如果构罪，贪污数额以2003年5月19日为界点认定为47.3万元，且构成自首；5、起诉指控非国家工作人员受贿中应扣除程本利调离黄山天目公司后收到郭某所送的4万元；6、程本利在受贿罪及非国家工作人员受贿罪中具有自首情节，在挪用公款犯罪中具有坦白情节；程本利已退出赃款，且自愿缴纳罚金。综上对程本利从宽处罚。当庭举证如下：1、何某身份证复印件及调查笔录各一份，2、徽商银行业务凭证。
本院查明
经审理查明：
安徽省屯溪制药厂于1994年5月变更为制药总厂，经济性质为国有。1997年10月制药总厂与杭州天目山公司合资组建黄山天目公司，制药总厂占49%股权。合资后制药总厂仍是独立承担民事责任的法人，支付制药总厂留守人员工资等。2006年12月杭州天目山公司收购制药总厂49%股权，制药总厂改制，改制后剩余资产由该厂留守处管理，2009年留守处管理的国有资产划转移交黄山市国有资产运营有限责任公司。
被告人程本利于1997年9月至1998年11月任制药总厂厂长。于1997年10月任黄山天目公司副董事长，同年11月任黄山天目公司副总经理，1998年11月至2011年4月任黄山天目公司总经理，2008年3月任黄山天目公司董事长。1999年8月至2016年2月任杭州天目山公司副总经理。程本利于1998年11月起是制药总厂留守处管理人员，并领取工资。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、制药总厂企业申请变更登记注册书、黄山市工商行政管理局出具的《企业基本注册信息查询单》等，证实安徽省屯溪制药厂于1994年5月变更为制药总厂，经济性质为国有。
2、会议纪要、黄山市经济体制改革办公室文件黄体改字[1997]32号《关于同意组建黄山天目公司的批复》、黄山天目公司文件黄天药字（97）第1号《转发“两会”〈纪要〉的通知》等。证实1997年10月，制药总厂以合资的方式与杭州天目山公司组建黄山天目公司。制药总厂占股49%，合资后，制药总厂仍是独立承担民事责任的法人，支付制药总厂留守人员工资等。
3、黄山市中小企业发展局文件黄企指[2006]152号《关于黄山天目公司中属制药总厂49%股份转让给杭州天目山公司的请示》、黄山市企业改革领导文件组黄改[2007]1号《关于制药总厂改制职工安置方案的批复》等，证实2006年12月底杭州天目山公司收购制药总厂49%股份，制药总厂职工全面改制。
4、黄山市人民政府办公厅文件黄政办[2009]22号《关于认真做好市直国有经营性资产划转移交工作的通知》、黄山市国有资产运营有限责任公司黄国资函[2019]17号《关于制药总厂资产划转移交情况说明》，证实制药总厂于2006年改制后剩余资产由该厂留守处管理。2009年制药总厂留守处管理的国有资产划转移交黄山市国有资产运营有限责任公司。
5、中共黄山市委组织部黄组干[1997]117号《关于程本利等同志任免职的通知》、黄山市人民政府任免通知黄人[1997]16号《关于程本利等同志工作职务的通知》、中共黄山市委组织部黄组干字[1998]191号《关于钱勇等同志工作职务的通知》、黄山市人民政府任免通知黄人[1998]20号《关于钱勇等同志工作职务的通知》：证实程本利于1997年9月任制药总厂厂长，于1998年11月免去程本利制药总厂厂长职务
6、制药总厂黄药厂字（2002）第12号《关于我厂留守处有关问题的请示报告》、黄山市经济贸易委员会2002年9月答复：证实程本利为制药总厂留守处成员之一，同意陈某真、程本利二同志身兼二职（合资公司、总厂的工作都要负责处理）。
7、黄山市经济委员会黄经企[2008]103号《关于同意制药总厂留守处人员组成的批复》：证实程本利为留守处成员之一，留守处职责处理好改制遗留问题，做好改制剥离的国有资产管理工作。
8、制药总厂支出凭证、领款凭证、进帐单、记账凭证、工资发放表、年终奖发放表等：证实程本利于1997年11月至2012年底从制药总厂领取岗位工资、年终奖等。
9、黄山天目公司首届一次股东大会纪要、黄山天目公司首届一次董事会会议纪要、黄山市工商行政管理局出具的《企业基本注册信息查询单》等：证实1997年10月黄山天目公司第一次股东大会产生董事会，程本利为董事会成员之一；在首届董事会上，程本利任副董事长；黄山天目公司于1997年10月28日注册成立。
10、黄山天目公司文件黄天药字（97）第2号《关于总经理副总经理工作分工和中层干部聘任的通知》：证实程本利于1997年11月为黄山天目公司副总经理，协助总经理负责全面工作。
11、黄山天目公司文件黄天药内字（98）第26号《十一月二十五日总经理办公室会议纪要》：证实程本利于1998年11月为黄山天目公司总经理主管公司全面工作。
12、杭州天目山公司文件杭天药股（1999）第48号《关于史杰等同志任职的通知》：证实程本利于1999年8月10日任杭州天目山公司副总经理。
13、《黄山天目公司股东会纪要》、董事会决议、董事会、监事会、总经理成员组成等：证实2008年3月程本利担任公司董事长。因制药总厂持有黄山天目公司49%股权已于2007年12月31日转让给杭州天目山公司，同意股权变更登记为杭州天目山公司。
14、杭州天目山公司文件杭天药股[2011]3号《关于黄山天目公司总经理职务任免的通知》：证实2011年4月同意程本利辞去黄山天目公司总经理职务。
15、杭州天目山公司营业执照：证实公司成立于1993年8月12日，营业期限1993年1月20日至2023年8月11日。
16、1999年9月15日中共黄山市委工业工作委员会黄工党（1999）03号《关于党委组成人员的批复》，程本利同志任黄山天目公司党委书记。
17、证人鲍某证言：程本利任制药总厂厂长是组织经过考察任命，他到黄山天目公司去任职，政府是有意向的，是作为制药总厂的最高代表，派到黄山天目公司，代表制药总厂对49%的股份进行监管。至于他在黄山天目公司的任职是需要天目公司董事会选举，他选了什么职位就任什么职位。程本利去黄山天目公司去任职不需要委派提名，是自然过渡。程本利到黄山天目公司去任职是由制药总厂厂长的位子决定的。
18、证人钱某证言：程本利等人在黄山天目公司担任董事会成员是由黄山市政府部门委派到黄山天目公司任职或者由制药总厂推举出来的，主要是进入公司董事会管理经营黄山天目公司。
19、证人梅某证言：1997年合资时程本利还是制药总厂的厂长，同时兼黄山天目公司的副总经理，当时没有书面文件成立留守处，只称留守人员。辞掉制药总厂职务的程本利还承担一些制药总厂的管理事务，在这边拿岗位性补贴，在黄山天目公司也拿工资。
20、证人占某证言：1997年合资后，制药总厂还是有法人资质的单位，当时的留守人员有自己、程本利等人。1999年程本利到天目公司担任总经理后，辞去制药总厂厂长职务，但还是留守处人员。1997年留守负责人是时任天目药业公司副总经理兼制药总厂厂长的程本利，1999年下半年还是2000年上半年，陈某真担任制药总厂负责人负责留守事宜，但程本利还是留守处负责人，陈某真很听程本利的话。程本利是制药总厂的实际控制人。
21、被告人程本利的供述和辩解：1997年9月始担任制药总厂厂长，当时是国有性质企业。后成立黄山天目公司，制药总厂占股49%。制药总厂虽然是独立法人，已经没有生产能力，其作为制药总厂的厂长，在新成立的黄山天目公司兼任副董事长、副总经理，也负有监管在黄山天目公司国有资产的职能。制药总厂还有一留守处，用于处理改制后的遗留问题。其是留守处成员之一，留守处的人员每个月领取一定的工资。1998年其出任黄山天目公司总经理职务，同时制药总厂厂长被免去。2006年国退民进，改制后的制药总厂留守处还在运行，一直到2008年7月21日，黄山市经委下文关于成立制药总厂留守处人员组成的批复，其是成员之一，但其实在这之前，制药总厂的事务都是其和陈某真等六人处理，只是没正式文件，从1997年制药总厂第一次改制后，一直在制药总厂领工资，并处理留守处的事务。一直领取工资到2012年1月离开黄山天目公司。
一、关于挪用公款事实
1、2002年1月22日，被告人程本利从黄山天目公司挪用50万元，其中转账30万元至程本义(程本利)账户，转账20万元到其妻子胡玉琴账户，用于程本利与胡玉琴申报保康公司注册验资。2002年4月12日，程本利从保康公司账户转账50万元至黄山天目公司账户，用于归还挪用款项。
2、2002年4月，被告人程本利找到时任制药总厂厂长陈某真，提出以二人名义创办华基研究所。陈某真同意以后，程本利于4月12日从黄山天目公司挪用50万元，分别转至程本义（程本利）账户32万元，转至陈某真账户18万元，用于华基研究所注册登记。2002年5月21日，程本利从华基研究所账户转账50万元至黄山天目公司账户，用于归还挪用款项。
3、2002年5月，被告人程本利再次找到陈某真帮忙，挪用制药总厂在黄山天目公司账户上的150万元用于保康公司的设备采购及资金周转使用。2002年5月9日、5月21日，从黄山天目公司账户（明细科目为制药总厂）挪用100万元、50万元到保康公司账户。2003年3月12日，程本利从变更登记后的保康医药账户归还50万元至黄山天目公司账户，2003年9月11日归还100万元至制药总厂账户。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、公司名称预先核准申请书、公司设立登记申请书、公司变更登记申请书审核表、转账凭证、进账单、预借款凭单等：证实保康公司股东是程本利、胡玉琴。2002年元月22日，胡玉琴账户收到市天目药业20万元，程本义账户收到市天目药业30万元；保康公司收到胡玉琴转入20万元，收到程本义转入30万元。2002年4月12日市天目药业收到保康公司50万元。保康公司于2002年8月变更为保康医药。
2、合伙企业设立登记申请书、申请表、合伙人名录、存款明细账页、进账单、转账凭证、转账支票存根、公司预借款等：证实2002年4月，华基研究所登记的文书中合伙人是程本利和陈某真。2002年4月12日天目药业转给程本利8万元、7万元、9万元、8万元，共32万元，当天转入华基研究所；同日天目药业二次转给陈某真9万元，共18万元，当天转入华基研究所。2002年5月21日，黄山天目药业收到华基研究所50万元。
3、存款明细账、付款凭证、进账单、存根、转账凭证等：证实2002年5月9日保康公司收到市天目药业100万元（明细科目为制药总厂）；2002年5月21日保康公司收到市天目药业50万元（明细科目为制药总厂）。2003年3月12日市天目药业收到保康医药50万元；2003年9月11日制药总厂收到保康医药100万元。
4、证人陈某真证言：成立华基研究所需要相应医药资质的人员，其符合条件。程本利找其帮忙，要其提供个人材料成立研究所，其不参与经营活动与利润分配。后又找其帮忙将制药总厂的50万元借他注册，并按他要求分别转至自己账户和程本利本人账户后再从两人的账户转入华基账户。之后50万元已归还。2002年某一天，程本利找其说保康公司需要钱，想跟制药总厂借钱，因当时西园喉药转让给扬子江药业收了152万元转让款，其根据程本利的安排，将这笔钱转出去了。
5、证人汪某1证言：2002年1月程本利挪用黄山天目公司50万元，用于注册保康公司。2002年4月挪用天目公司50万元注册华基研究所。2002年4月程本利对其说黄山天目欠制药总厂150多万元，要其将这钱转入保康公司，后梅某就把一张债务清算单给其，其让出纳按照程本利的要求把钱转入保康公司账户。
6、证人梅某证言：152万元是总厂的西园喉药转让给扬子江药业公司的转让款，当时钱是放在黄山天目公司账上。转入保康公司是程本利想用这笔钱周转下。黄山天目药业欠制药总厂债务清算单152万是其填制交给汪某1审核后，再交陈某真审批。
7、被告人程本利的供述和辩解：挪用黄山天目公司资金到保康公司注册的事实与起诉指控的事实一致。
2002年上半年，成立华基研究所，要有专业技术的人员参加才可以，所以找陈某真商量，利用她的专业资质，让她作为形式上的合伙人加入，得到她的同意。成立研究所要50万元的注册资金，因其当时是黄山天目公司的总经理，其个人决定和安排财务人员将天目药业公司账目上50万元按合伙比例转到其和陈某真个人账户上。陈某真的作用是帮忙，提供资质给其使用，提供账号给其过账。
在2002年5月10日及2002年5月21日，从黄山天目公司转到个人成立的保康医药100万元和50万元，用于购买设备等。于2003年3月12日归还50万元给黄山天目公司，9月11日归还100万元给制药总厂。当时制药总厂在黄山天目公司有个账号，这150万元就在这账上。挪用没经过会议研究，是个人决定和安排的。
8、安徽东方司法鉴定所皖东司鉴字[2018]第030号司法鉴定意见书及鉴定意见通知书等，证实挪用的资金流动情况。
二、关于受贿事实
1997年10月，制药总厂（国有企业）与杭州天目山公司合资成立黄山天目公司，1999年5月至2006年12月，被告人程本利在受制药总厂委派，担任黄山天目公司总经理、副董事长期间，利用职务上的便利，多次收受药商郭某所送人民币共计169.84万元，为郭某在药品生产加工及销售方面提供便利。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人郭某证言：1999年在与黄山天目公司开始做产品代加工业务后，为了能做专销和长期加工在每一次去拿药品时都会给程本利按每瓶5分钱好处费回扣，一至到2006年12月底。具体数额以财务凭证为准。
2、安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定告知书、应收账款、合作协议书等，证实黄山天目公司账目上郭某在1999年5月至2006年12月加工销售药品数量等情况。
3、被告人程本利供述和辩解：第一次1999年开始，收了郭某现金，之后以他在黄山天目公司提货量按照每瓶5分钱计算。他以这模式给其好处费一直持续到2006年。
三、关于非国家工作人员受贿事实
2006年12月31日，制药总厂实施改制结束，被告人程本利继续担任黄山天目公司总经理、董事长及杭州天目山公司副总经理。2007年至2013年期间，程本利利用其职务上的便利，多次收受药商郭某所送人民币56.3368万元，为郭某提供便利。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人郭某证言：到了2007年，跟其签订合同不再是程本利和黄山天目公司，变成了杭州天目公司，程本利对其的业务起不到决定性作用，但他还是天目药业总经理，其改变之前给他好处费的方式，转变为每年给他一次钱，每次给他10万到13万不等。到2011年又发生一个变化，就是程本利调离黄山天目公司，于是分别在2012年、2013年每年春节期间给程本利2万元。
2、证人汪某2证言：1997年合资，到2007年左右进行国退民进，员工的国有身份进行了买断，之后黄山天目公司就成为一个纯民营企业。
3、合作购销协议、补充协议、记账凭证、销售协议、银行个人活期明细等：证实2007年后，与郭某签订合同不是程本利和黄山天目公司，是杭州天目公司。郭某银行转账情况。
4、被告人程本利供述和辩解：2007年后郭某不和黄山天目药业签订合同，而是和杭州天目药业签订合同，此后每一年给其一次好处费，2007年、2008年、2009年都是年初时给现金10万元左右，2010年、2011年是银行转账的。因其是总经理，还有结账等事情要做，所以郭某还是继续给钱。2011年后任杭州天目公司担任副总经理，在2012年、2013年过年期间，郭某来家拜年，每次他都送2万元好处费并附带送一点土特产。
四、关于贪污事实
1999年至2003年5月，被告人程本利担任黄山天目公司总经理、副董事长，兼任制药总厂留守处管理人员期间，指使制药总厂厂长、黄山天目公司副总经理陈某真利用职务上的便利，以40万元价格非法占有徐家巷7号房产（国有资产）。经评估，2003年5月该房产估价为87.3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人陈某真证言：1998年11月后，其作为制药总厂副厂长主持制药总厂工作。在10月份的某一天，程本利说想把制药总厂的老仓库拆掉盖宿舍楼，解决部分职工的住房问题，开始烟草公司不同意。后程本利和烟草公司谈好40万元价格，程本利就一直做其思想工作，让制药总厂买下这个办公楼，当时并不知道程本利个人想买，在办理过户手续时，程本利突然提出他个人想买这办公大楼，直到这时，才明白之前他为什么那么积极帮总厂买办公楼。后来他说烟草公司把房子过户给制药总厂，再从制药总厂过户给他，要收两次过户税费，不划算，他要先和烟草公司协商，看烟草公司能不能直接把办公大楼过户给他，这事他和烟草公司协商了好长时间，期间其一直催程本利把40万元购房款给制药总厂，程本利才在2000年8月份找人和制药总厂签了转让烟草公司办公楼协议，他签自己名字不合适，签了他老婆的名字，并交了购房款，整个过程拖了一年多。后程本利折腾手续问题，房子没有过户给制药总厂，但这几年房子都由制药总厂管理，单位职工都认为房子是制药总厂的。
2、证人姚某、胡某2证言：程本利在资金不足的情况下与其一起买市烟草公司办公楼的经过。
3、证人徐某证言：1998年制药总厂集资建房结束后，制药总厂在徐家巷有一老仓库，这块地紧挨黄山市烟草公司办公楼，总厂想继续在这块地再集资建设一幢职工宿舍，烟草公司以挡住他们办公楼采光为由不同意总厂建房。程本利让其一人去烟草公司商量希望他们同意总厂建宿舍楼，但烟草公司一口回绝。烟草公司后来提出一条解决方案，要么烟草公司购买总厂仓库，要么制药总厂购买烟草公司办公楼。程本利说制药总厂购买烟草公司办公楼，并叫其继续谈价钱，烟草公司同意从80万元降到40万元出售给制药总厂。之后签订合同和付款等相关事情其不清楚了。
4、证人周某2证言：大概在1999年前后，当时原制药总厂办公室主任多次来烟草公司商谈购买办公楼的事，制药厂嫌烟草公司开价80万元太高，没有达成协议。过了不久，原黄山市政府分管副市长还专门召集两家开过协调会，在会上提出房屋出售指导思想，就是要求烟草公司将办公大楼卖给老制药厂，按当时的成本造价加上利息来测算。会议结束其让公司的财务人员对办公楼进行测算，得出40多万元的价格。老制药厂与烟草公司一起拟定房地产权转让协议，并将购房款转给烟草公司，但没有过户。过了几年，老制药厂的人又来公司说要将制药厂购买的没有过户的徐家巷7号房屋过户给个人，希望烟草公司配合办理过户手续，当时很生气，如果非要烟草公司直接办，就签订三方备忘录，办公大楼的买卖是公对公的行为，烟草公司召开过会议。后来他们就拟定备忘录，并先盖了章，再到烟草公司来签字盖章，之后怎么过户就不清楚了。
5、证人张某证言：办公楼大概是1999年卖掉的，卖给制药厂，当时周某2在签字前汇报过，经过党组会研究决定的。2003年制药总厂来人找烟草公司相关人员，为了他们办理过户手续，要求补签一份合同，当时没答应。后来又找到公司，公司开会研究后，告诉他们，是协助制药厂办理过户，但要求制药总厂出具说明，证明烟草公司与个人之间不存在房屋买卖关系，只是协助制药厂办理过户手续，专门做了备忘录，并补签了合同。
6、证人汪某3证言：当时黄山天目公司代制药总厂付款给黄山烟草公司，是制药总厂购买了黄山烟草公司的大楼。
7、被告人程本利供述和辩解：1998年年底，想利用总厂危房和老仓库地皮集资建房，经与陈某真沟通，陈某真同意其提意，后叫行政科徐某到市规划局汇报，规划局要求跟周边邻居协调好。徐某单独、或与其去市烟草公司找到主持工作的副经理周某2，周某2因采光问题不同意制药厂建房。在1999年4、5月份向分管工业的副市长提起想集资建房的事让他去协调。后烟草公司原办公楼一口价40万元出卖，经了解房子一个平方摊到400元左右还是比较便宜，于是其产生了自己把这原烟草公司办公楼买下的想法。因其一家买下比较吃力，与岳母胡运时商量共同买下此楼。周某2不同意办公楼卖给个人，其把自己想买的真实想法告诉了陈某真，请陈某真帮忙，先将房子以制药总厂的名义买下后再过户到个人名下，在交易中所有费用都由自己来承担，这时陈某真就同意了。在1999年7月初，陈某真代表制药总厂跟烟草公司签订烟草公司老办公楼的转让协议。当时没过户，因为过户要缴两遍房产税。后找市烟草公司的张某，要求直接跟其签订房产转让协议，这样的话就缴一遍房产税了，张某当时没同意。一年后，跟制药总厂签订了一份购房合同，将40万元购房款交到制药厂。后又跟烟草公司协调房屋过户的事，一直到2003年，烟草公司终于同意跟个人直接签订转让协议，这份协议的目的就是用于过户。
8、会议录、职工代表座谈会、党组碰头会、烟草公司记账凭证、烟草公司办公楼建筑安装工程决算书、公证书、《房地产权转让协议》等：证实1999年烟草公司研究决定徐家巷7号老办公楼以40万元价格卖给制药总厂。于1999年7月办理公证，安徽省烟草公司黄山市公司的代表人周某2与制药总厂代表人陈某真于1999年7月1日签订了《房地产权转让协议》。
9、《房地产权转让协议》：制药总厂将坐落在屯溪区徐家巷七号（原烟草公司办公楼）的办公楼房地产权转让给胡玉琴、姚某。本协议是2000年8月2日制药总厂代表人陈某真与胡玉琴、姚某签订。
10、党组碰头会、公证书、徐家巷原办公楼房地产权转让备忘录、制药总厂2003年5月6日向市公证处写一说明、房地产权登记信息等：证实2003年5月14日上午烟草公司召开会议，制药厂老办公楼当时没有过户，现在要求烟草公司出面一次性过户手续上盖章，过户费用不用烟草公司承担。另外写个证明，制药厂写明自己已将该楼卖给个人。于2003年5月办理公证，公证内容是安徽省烟草公司黄山市公司的代表人张某与胡玉琴、胡云时于2000年9月20日签订了《房地产权转让协议》。安徽省烟草公司黄山市公司办公楼于2003年5月28日转移登记胡玉琴、胡运时名下，房地权黄（昱）字第8183B1号。2000年9月20日签订的《房地产权转让协议》只作房产过户使用，并非实际合同行为。
11、黄山市不动产登记资料查询结果证明：坐落于屯溪区徐家巷**的土地，权利人：黄山市烟草公司，用途：办公，使用权类型：国有划拨。
12、付款凭证、收据、收款凭证、现金缴款单等：制药总厂付烟草公司办公楼房款流动情况，以及胡玉琴、姚某付款情况。
13、安徽东方司法鉴定所皖东司鉴字[2018]第030号司法鉴定意见书及鉴定意见通知书等：鉴定意见是1999年7月1日黄山市烟草公司将徐家巷7号房屋以42万元转让给制药总厂。2000年8月2日，制药总厂将该房屋以40万元转让给胡玉琴、姚某。2000年9月20日，烟草公司与胡玉琴、胡运时又签订一份房地产转让协议，制药总厂于2003年5月6日出具证明一份，制药总厂与市烟草公司于2003年5月15日签订《徐家巷原办公楼房地产权转让备忘录》一份，制药总厂与烟草公司约定由胡玉琴、胡运时个人与市烟草公司补签一份协议进行过户。
14、房地产估价报告（皖正房评报[2018]字第J-2462号），黄山市屯溪区徐家巷7号办公用房2000年9月20日估价为89.80万元；2003年5月19日估价为87.3万元。
另查明，被告人程本利于2015年9月21日向市经信委纪检组递交《关于市烟草公司原办公楼转让事情经过》书面材料。案发后程本利如实供述调查机关已掌握的犯罪事实，并主动交代了部分受贿犯罪事实。退缴赃款共计226.1768万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、黄山市徽州区监察委员会于2018年11月6日出具《程本利到案情况说明》：2018年8月13日对程本利立案审查并采取留置措施。立案前，已掌握挪用公款250万元，贪污房产和郭某转账给程本利22.3368万元等线索。审查期间，又主动交待尚未掌握的部分受贿问题。
2、黄山市经济和信息化局说明、程本利书写材料《关于市烟草公司原办公楼转让事情经过》，证实被告人程本利于2015年9月21日向市经信委纪检组递交《关于市烟草公司原办公楼转让事情经过》书面材料。
3、证人何某证言，证实大概在2015年其陪同程本利到市经信委反映以前购买办公楼情况。
4、徽州区监察委员会查封扣押财物、文件清单、银行凭证等：从被告人程本利处扣缴218.395137万元，在本院审查期间其亲属代其退出赃款7.781663万元。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
1、人口信息，证实被告人程本利的自然身份情况。
2、中共徽州区纪律检查委员会徽州区监察委员会徽纪监立[2018]3号立案决定书、安徽省黄山市徽州区监察委员会徽监留[2018]1号留置决定书，证实对程本利涉嫌严重违纪、严重职务违法犯罪问题于2018年8月13日立案调查，于当日对程本利留置。
针对公诉机关的指控，被告人程本利及其辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人程本利及辩护人提出程本利自1998年11月后不具有国家工作人员主体身份的辩解及辩护意见。
经查，制药总厂经济性质为国有，1997年10月制药总厂与杭州天目山公司合资组建黄山天目公司，制药总厂占49%股权。合资后制药总厂仍是独立承担民事责任的法人，安排留守人员处理遗留事宜。2006年12月杭州天目山公司收购制药总厂49%股权，黄山天目公司私有化。程本利于1997年9月任制药总厂厂长，1997年10月合资后，在合资的黄山天目公司担任副董事长、副总经理、总经理。期间在1998年11月程本利因担任合资企业总经理，应董事长钱某要求辞去制药总厂厂长职务。从1997年至2012年底程本利一直在制药总厂留守处领取工资，处理相关事务。
黄山天目公司是制药总厂改制而来的国有企业出资公司，根据黄山市经济体制改革办公室文件精神，制药总厂厂长程本利等人改制时即接受国有企业委托，作为国有产权代表管理制药总厂的国有资产，程本利负有国有资产保值增值之责任，并担任黄山天目公司党委书记、副总经理等职务。程本利属于在国有企业出资公司中从事组织、领导等公务的人员，应当认定为国家工作人员。其辞去制药总厂厂长职务，并不影响对其国家工作人员身份的认定。故程本利及其辩护人提出的此项辩解及辩护意见，本院不予采纳。
2、关于辩护人提出起诉指控挪用公款犯罪事实第三起，程本利是以单位名义将公款供其他单位使用，未谋取个人利益，不构成挪用公款罪的辩护意见。经查，程本利是黄山天目公司总经理，其个人决定将黄山天目公司账户（明细科目为黄山制药总厂）的150万元分两次挪用到保康公司。保康公司是由程本利与胡玉琴（程本利之妻）两人注册成立，公司的利益其实质是程本利的利益，故辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。
3、关于起诉指控被告人程本利挪用公款为250万元及辩护人提出起诉指控挪用公款犯罪数额不宜累计计算，程本利的行为不属于情节严重的辩护意见。经查，程本利于2002年1月22日从黄山天目公司（账号尾号996）挪出50万元注册成立保康公司，后保康公司于同年4月12日转入黄山天目公司（账号尾号174）50万元；当天从黄山天目公司（账号尾号174）挪出50万元注册成立华基研究所，后华基研究所于同年5月21日转入黄山天目公司（账号尾号174）50万元。程本利第二次挪用公款注册华基研究所的时间与第一次挪用公款归还的时间是同一天，可以认定为程本利挪用的公款为同一笔款项，不宜累计。程本利于2002年5月9日、5月21日挪用的公款是制药总厂转让西园喉药的款项，该款在黄山天目公司账户，程本利从此账户挪出的款项是制药总厂钱款，其侵害的是制药总厂150万元公款的占有、使用和收益权，与挪用注册公司的公款不是同一款项，应累计计算。故程本利挪用公款200万元，公诉机关指控挪用200万元予以支持；辩护人的部分辩护意见予以采纳。
4、关于被告人及辩护人提出程本利不构成贪污罪以及辩护人提出如果构成贪污罪，贪污数额应扣除40万元的辩护意见。经查，1998年底，程本利与陈某真商量想将制药总厂老仓库拆掉建宿舍楼，解决职工住房问题。因老仓库与市烟草公司办公楼离的很近，又因采光等问题要同市烟草公司协商。经多次协商，市烟草公司同意将办公楼以40万元价格公对公卖给制药总厂。后程本利认为40万元价格比市场价格便宜，产生自己将办公楼买下的想法。为实现这一目的，在程本利的运作下通过筹款、签订协议、公证、备忘录等方式于2003年5月将该办公楼过户到其亲属名下，程本利的这一系列行为均是为了掩盖其非法占有的目的。程本利的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。程本利支出的40万元是贪污过程中支付的犯罪成本，不宜从犯罪数额中扣除。故此项辩护意见不予采纳。
5、关于辩护人提出程本利受贿犯罪中2012年、2013年收受数额4万元予以扣除的辩护意见。经查，2011年以后程本利已调离黄山天目公司，但程本利在黄山天目公司工作多年，对黄山天目公司具有一定的影响力，且程本利明知郭某多年来有具体的请托事项，在接收郭某钱款时，程本利并没有因自己离开黄山天目而予拒绝，其两人之间权钱交易明显，程本利的行为符合受贿罪构成要件。故辩护人的此项辩护意见不予采纳。
6、关于辩护人提出程本利实施受贿罪、非国家工作人员受贿罪以及如果贪污罪构罪均构成自首的辩护意见。经查，监察机关在立案前已掌握程本利挪用公款及非国家工作人员受贿的事实，程本利归案后如实交代办案机关未掌握受贿罪行，故对程本利受贿罪以自首论，非国家工作人员受贿罪不符合自首构成要件，不予认定；程本利于2015年9月已向办案机关以外黄山市经济和信息化局反映购买办公楼之情况，其对行为性质的辩解，不影响自首的成立。故辩护人提出程本利受贿罪、贪污罪构成自首的辩护意见予以采纳。
7、关于辩护人提出程本利在贪污犯罪及第3笔挪用公款犯罪中是从犯的辩护意见。经查，与审理查明的事实不符，不予采纳。
8、关于辩护人提出程本利在挪用公款犯罪中具有坦白情节、积极退出赃款、愿意缴纳罚金的辩护意见。经查，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为：被告人程本利在受国有公司委派到非国有公司从事公务期间，利用职务便利，单独或伙同他人挪用公款200万元进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪；利用职务便利，非法收受他人财物169.84万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；利用职务便利，伙同他人贪污徐家巷7号房产（2003年5月评估价87.3万元），数额巨大，其行为构成贪污罪。程本利利用担任公司主管人员职务便利，非法收受他人财物56.3368万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控受贿罪、贪污罪、非国家工作人员受贿罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控挪用公款罪罪名成立，但指控数额予以变更。对程本利所犯挪用公款罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、贪污罪，均应依法惩处，并数罪并罚。程本利在受贿罪、贪污罪中具有自首情节，在挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪中，具有坦白情节，依法可减轻、从轻处罚；程本利及其家属已退出赃款226.1768万元及已缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据程本利犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第三百八十二条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款及第三款、第六十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程本利犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币五十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月13日起至2026年6月12日止。罚金已缴纳。）
二、扣押在案的违法所得人民币226.1768万元，依法上缴国库；
三、位于黄山市屯溪区徐家巷**房产予以追缴，发还黄山市国有资产运营有限责任公司；
四、用于犯罪的40万元人民币，予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长陈新标
审判员胡频
人民陪审员胡赛君
裁判日期
二〇一九年九月三十日
书记员
书记员吴娇
