审理法院：郑州市二七区人民法院
案 号：（2011）二七刑初字第396号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2011-09-08
审理经过
河南省郑州市二七区人民检察院以郑二检刑诉（2009）1100号起诉书指控被告人贾某1犯故意伤害罪、非法经营罪，被告人贾某2、贾某3犯非法经营罪，于2009年11月17日向本院提起公诉。在诉讼过程中，被害人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，并作出（2010）二七刑初字第6号刑事附带民事判决书，以故意伤害罪和非法经营罪判处被告人贾某1有期徒刑七年，以非法经营罪分别判处被告人贾某2、贾某3有期徒刑一年，缓刑一年。宣判后，被告人贾某1不服判决，提起上诉。经河南省郑州市中级人民法院审理，作出（2010）郑刑二终字第266号刑事附带民事裁定书，维持本院判决中对被告人贾某1、贾某2、贾某3犯非法经营罪的判决，撤销该判决中对被告人贾某1犯故意伤害罪的判决，将该案发回本院重新审判。后河南省郑州市中级人民法院又作出（2010）郑刑二再终字第1号刑事附带民事裁定书，撤销本院（2010）二七刑初字第6号刑事附带民事判决及河南省郑州市中级人民法院（2010）郑刑二终字第266号刑事附带民事裁定，将该案发回本院重新审判。2010年9月6日本院作出（2010）二七刑初字第473号刑事附带民事判决，以故意伤害罪和非法经营罪判处被告人贾某1有期徒刑六年，并处罚金30000元；以非法经营罪判处被告人贾某2有期徒刑一年，缓刑一年并处罚金30000元；以非法经营罪判处被告人贾某3有期徒刑十个月，缓刑十个月，并处罚金25000元。2011年5月12日河南省郑州市中级人民法院作出（2011）郑刑二终字第19号刑事附带民事裁定书，裁定撤销郑州市二七区人民法院（2010）二七刑初字第473号刑事附带民事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，经本院院长批准，本案于2011年7月25日起延期审理二个月。河南省郑州市二七区人民检察院指派检察员锦传涛出庭支持公诉，被告人贾某1及其辩护人常世伟、孙玉娜，被告人贾某2、贾某3，被害人刘西业及其诉讼代理人薄云照、证人王玉伟、贾长伦、杨爱玲、赵朝红等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
河南省郑州市二七区人民检察院指控：
一、2008年11月12日20时许，被告人贾某1在本市二七区贾砦村东一街其家门口，因停车问题与货车司机被害人刘s%s%发生纠纷，并用手电筒殴打刘s%s%的头部，被劝开后又带多人再次对刘s%s%进行殴打。经鉴定，刘s%s%的损伤系重伤。公安机关于同年12月25日将被告人贾某1抓获。
二、被告人贾某2、贾某3、贾某1在未经任何国家机关的批准下，合伙出资购买设备、租赁场所，自2007年10月至2009年9月在本市二七区贾砦村开设网吧，非法经营数额达20余万元。公安机关根据线索于2009年9月5日将被告人贾某2、贾某3抓获。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被害人陈述、证人证言、被告人供述、现场照片、辨认笔录、电子物证检验报告、鉴定结论等证据，认为被告人贾某1的行为构成故意伤害罪、非法经营罪，被告人贾某2、贾某3的行为构成非法经营罪，三被告人在非法经营犯罪中均系共同犯罪的主犯，被告人贾某1一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法惩处。
一审答辩情况
被告人贾某1辩称：1、关于故意伤害罪，其同被害人刘s%s%在最初发生争执后，被人劝开，并回到家中。没有纠集他人将被害人刘s%s%打成重伤，其不构成故意伤害罪。2、关于起诉书指控的非法经营罪对犯罪事实不持异议。
其辩护人辩护认为：1、公诉机关指控被告人贾某1犯故意伤害罪证据不足，该指控不成立。2、公诉机关指控被告人贾某1犯非法经营罪数额不正确。
被告人贾某2、贾某3对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
本院查明
经审理查明：
一、2008年11月12日20时许，被告人贾某1在本市二七区贾砦村东一街其家门口，因被害人刘s%s%将其驾驶的货车停放在其家门口而与其发生纠纷，被告人贾某1用手电筒击打刘s%s%的头部，被人劝开。后刘s%s%驾驶货车行驶至该村贾s%s%家院门口附近，被数名不明身份的男青年持木棍、砖头等追上对刘s%s%进行殴打，并对车辆毁坏。造成刘s%s%左颞顶骨骨折、左额顶部硬膜外血肿、右颞叶血肿，经郑州市公安局法医鉴定中心鉴定为重伤。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人贾某1供述证实，因刘s%s%在其家门口停车与刘s%s%发生纠纷，其上前用手电筒打了刘s%s%。后被家人劝开。其就回家，吃过饭就去上网去了。
2、证人杨s%s%、贾s%s%、赵s%s%、王s%s%证言证实，当晚在贾s%s%家院门口附近，有几个人用砖头、棍将货车司机打伤，还有人将车前玻璃砸烂。打人的人不是本村的人，听口音是外地人，贾某1不在其中。
3、证人贾s%s%证言证实，当晚20时左右在其家盖房子附近，有几个人将货车司机打伤。其不认识参与打架的人，听口音是外地人。
4、证人贾s%s%（贾某1父亲）证言证实，当晚在其家门口与货车司机（刘s%s%）发生纠纷后，其把贾某1劝回家，贾某1就没有再出来。
5、证人陈s%s%证言证实（2009年10月14日），其从厂里出来时，刘s%s%和余s%s%已经开车离开贾某1家门口了。其就站在那里看到他们的车开到刘s%s%被打的地方，旁边围了很多人，其也没有敢上前看，后来就见到人慢慢散了，其就回去了。刘s%s%和余s%s%后来找到其让其作证，他们告诉其贾某1什么样子，用的木棍打的刘s%s%的头部等。他们想让其证明贾某1当时打了他们，然后让贾某1家人把医疗费赔给他们。其出于好心就帮助他们作了这个证。后来其知道贾某1因为这事被公安机关刑事拘留，其感觉心里十分愧疚。大约一个月前贾某1的律师找到其了解当时的情况，其就把真相告诉了他们。
2009年9月3日其在贾某1的律师询问时证实其离打架现场100多米远，没有看清是谁打的司机。
6、证人张s%s%（公安民警）证言证实，接报案后，余s%s%称，他和刘s%s%在与贾某1及其父亲发生矛盾后，就开车向东走，大约走了二百米，从后面追上来六、七个男青年将他们从车上拉下来就打，有的拿的木棍，有的拿的砖头，追上来让他跪在地上，他就跪在地上，那帮人没有怎么打他，将司机打的很重。其和民警魏s%s%带报案人余s%s%到贾某1家，他家人都承认贾某1用手电筒打刘s%s%头上一下。但不承认后来又叫人追打刘s%s%和余s%s%的事实。余s%s%反映追打他们的人中没有像贾某1的。其余的人他也没有看清。
7、证人乔s%s%（刘s%s%姐夫）证言(2009年10月5日)证实，其在刘s%s%被打后二十多天就没有走，后来民警让找证人，其就找到陈s%s%，陈s%s%说他从厂里出来到打架现场，看到刘s%s%已经被打倒在地上，打刘s%s%的人已经开始散了。
8、证人刘s%s%（刘s%s%哥哥）证言证实，找陈s%s%作证时，陈s%s%说他到现场时打架的人已经开始散了，被打的人倒在地上，没有看清谁动手打的。
9、证人王s%s%（饭店服务员）证言，当晚见到贾某1的妈推着贾某1的爸回家，贾某1、贾某1的妈和爸都回家了。
10、郑州市公安局法医鉴定中心出具的鉴定书认定，被害人刘s%s%左颞顶骨骨折、左额顶部硬膜外血肿、右颞叶血肿，损伤程度为重伤。
11、公安机关受理案件经过、抓获经过、现场照片、其他证人证言、伤情照片、相关情况说明、公安行政处罚决定书、被告人的户籍证明等证据，证实了本案的相关事实。
上述证据，由控辩双方提供，本院予以确认。
二、2007年10月至2009年9月，被告人贾某1、贾某2、贾某3在未经有关部门批准的情况下，合伙出资购买设备、租赁场所，在本市二七区贾砦村开设网吧，非法经营额达20余万元。被告人贾某1于2008年12月25日因涉嫌故意伤害被刑事拘留后，被告人贾某2、贾某3继续经营该网吧。公安机关根据线索于2009年9月5日将被告人贾某2、贾某3抓获。
上述事实，有以下证据所证实：
1、被告人贾某2的供述称，2007年10月至2009年9月，其和贾某1、贾某3合伙在贾砦村开了一间黑网吧，当时每人投资45000元，购买了30台机器，后来每人分了三万余元。
2、被告人贾某1、贾某3的供述与被告人贾某2的供述基本一致。
3、证人耿s%s%的证言证实，2007年9月至2008年9月，其将自己的房子租给贾某2、贾某3、贾某1和其儿子耿s%s%，收了15000元租金，他们四个开了一个没有任何营业执照的黑网吧。
4、证人贾s%s%的证言证实，2008年10月至2009年10月，贾某2、贾某3、贾某1租用其房子开设了一个黑网吧，租金为10000元。
5、证人耿s%s%的证言证实，2007年9月，其和贾某2、贾某3、贾某1每人出资45000元购买了40台电脑，在自己家的二楼非法经营网吧，一年后耿福超退出不干了，期间分了13000元左右。
6、郑州市公安局二七分局扣押物品、文件清单。
7、三被告人租用光纤及电费结算清单。
8、郑州市公安局电子物证检查报告及电脑系统的现金收入统计单。
9、被告人贾某1、贾某2、贾某3所经营网吧的照片。
10、该节事实，亦有公安机关受理案件经过、抓获证明、其他证人证言、有关书证、情况说明、被告人户籍证明等证据所证实。
上述证据，由公诉机关提供，并均经当庭举证、质证，内容真实，来源合法，本院予以确认。
本院认为
本案在审理过程中，附带民事部分，经本院主持调解，被告人贾某1亲属补偿被害人刘s%s%经济损失20000元。刘s%s%撤回对被告人贾某1的起诉，并表示不再追究被告人贾某1的刑事和民事责任。
本院认为：被告人贾某1、贾某2、贾某3违反国家规定，非法经营网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人贾某1、贾某2、贾某3在非法经营犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人贾某3在2007年10月至11月22日非法经营期间未满十八周岁。公诉机关指控被告人贾某1、贾某2、贾某3犯非法经营罪，三被告人在非法经营的共同犯罪中均系主犯的意见成立，本院予以支持。
关于起诉书对被告人贾某1犯故意伤害罪的指控。经查证，从本案证人杨s%s%、贾s%s%、赵s%s%、王s%s%、贾s%s%的证言均证实，在贾s%s%院门口附近被害人刘s%s%被殴打时，被告人贾某1没有在案发现场。证人陈s%s%证言证实其在开始时证实被告人贾某1参与殴打，是刘s%s%和余s%s%找到其后，其出于好心而帮忙作证。证人乔s%s%、刘s%s%证言证实找陈s%s%作证时，陈s%s%说其没有见到谁殴打了被害人。证人张s%s%证言证实余s%s%也反映追打他们的人中没有像贾某1的。综上，起诉书指控被告人贾某1伙同他人殴打被害人刘s%s%的事实不清，证据不足。对起诉书指控被告人贾某1犯故意伤害罪的意见，本院不予采纳。
对于被告人贾某1及其辩护人关于故意伤害罪的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人贾某1的辩护人提出起诉书指控的非法经营犯罪数额不正确的辩护意见，经当庭查证，被告人贾某1、贾某2、贾某3经营网吧，经营额有三被告人的陈述，现金收入统计单等证据证实。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
我国刑法规定，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人贾某2、贾某3、贾某1违反国家规定，非法经营网吧，扰乱市场秩序，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。
在量刑时，本院同时又考虑了以下法定和酌定的量刑情节:1、被告人贾某2、贾某3、贾某1在非法经营的共同犯罪中均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；2、被告人贾某3在2007年10月至11月22日非法经营期间系未成年人犯罪，应从轻处罚；3、被告人贾某1在2008年12月25日被逮捕以后没有参与直接经营，可酌定从轻处罚；4、被告人贾某2、贾某3归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条之规定，判决如下：
裁判结果
被告人贾某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年12月25日起至2009年12月24日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人贾某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人贾某3犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长郭付功
审判员张彦鹏
审判员石海滨
裁判日期
二0一一年九月八日
书记员
书记员丁晨浩
