审理法院：安阳市殷都区人民法院
案 号：（2017）豫0505刑初408号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-12-25
审理经过
安阳市殷都区人民检察院以安殷检公诉刑诉〔2017〕99号起诉书指控被告人刘某某犯非法经营罪一案，于2017年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案。安阳市殷都区人民检察院指派检察员赵海洲出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人郭东方均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
安阳市殷都区人民检察院指控：2009年，被告人刘某某购得原安阳县水冶镇预制厂地块，在没有任何开发资质的情况下，以安阳市水晶置业有限公司的名义，于2010年4月开始，在没有办理《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的情况下，刘某某即在上述地块开始施工建设泰安家苑小区，在没有办理《商品房预售许可证》的情况下，以每平方米1100-1400元不等的价格面向社会销售房屋60套，销售面积8500平方米，销售额1000余万元。
公诉机关就上述犯罪事实提供了被告人刘某某户籍证明、抓获证明、建设工程施工合同、协议书、国有土地使用证等书证及相关部门的文件、证明材料、购房明细及相关收据、票据等材料、证人王某只、宋某、段某、宁某、张某、李某、杨某证言，被告人刘某某的当庭供述等证据予以证实，认为应当以非法经营罪追究刘某某的刑事责任。
一审答辩情况
被告人刘某某认为起诉书指控其销售面积8500平方米不属实，该8500平方米含地下室面积，其开发房产没有相关资质、手续，但其是其政府指导下开发的。
被告人刘某某辩护人辩护意见为：1、被告人刘某某主观上没有非法经营的故意，建房过程中水冶镇政府一直在帮刘某某办理有关手续，有关部门也进行了工程质量管理和监测。被告人没有谋取非法利润的动机，该建设项目至今仍有亏空，客观上刘某某的行为没有严重扰乱当地的房产市场秩序，也不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，如认定其构成非法经营罪违反罪刑法定原则，因此刘某某依法不构成非法经营罪；2、本案存在严重程序违法，被告人刘某某在被拘留和逮捕期间仍系安阳县人大代表，侦查机关未经安阳县人大常委会许可对刘某某拘留和逮捕，程序违法。
本院查明
经审理查明，2006年4月30日，安阳县水冶镇政府为安置下岗职工，对所属集体企业水冶镇预制厂进行改制，将该厂所属土地以130万左右的价格转让给安阳县第二建筑公司法人宁某，用于开发住宅。后因故宁某不能进场施工，要求水冶镇政府退还土地款，原水冶镇纪委书记李存武负责处理该事。2009年经李存武介绍，被告人刘某某以150万元的价格从宁某处购得该地块。购买该地块后，安阳县人民医院即与刘某某协商拟在该地块建设安阳县人民医院住宅楼。刘某某获取该项目后，经水冶镇政府同意，刘某某采取边建设边完善相关手续，在没有办理《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的情况下，于2010年4月至2012年在上述地块建设泰安家苑小区，泰安家苑小区共建一栋楼，五个单元，共60户，总建筑面积（含地下室）8500平方。在建房期间，刘某某在没有办理《商品房预售许可证》的情况下，以每平方米1100-1400元不等的价格面向安阳县人民医院职工销售房屋33套，其余27套房屋向社会销售，销售额1000余万元。案发至今，相关土地、建设等证件和手续仍未办理。
另查明，被告人刘某某购买该地块后，因该土地不属建设用地，不能用于住宅楼建设，经水冶镇政府同意，刘某某采取边建设边完善相关手续方式运营。2009年2月之后刘某某开始办理相关手续，期间规划局人员进行实地勘测，安阳县国土资源局委托安阳县万盛测绘有限责任公司对该地块进行土地勘测定界，在此期间刘某某还向安阳县住建局缴纳25万元保证金，向安阳县地税局水冶所缴纳税款100余万元。
被告人刘某某原系安阳县第十四届人大代表，任期从2012年5月14日至2017年4月26日。
又查明，经本院委托，河南四方会计师事务所有限责任公司于2017年11月27日对被告人刘某某非法所得进行审计，审计情况为违法所得为-759238.4元。该审计报告说明非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
上述事实，有经当庭质证、认证的刘某某户籍证明及抓获证明、建设工程施工合同、协议书、国有土地使用证书、安阳县政府关于收回安阳县水冶镇予制厂国有建设用地使用权的批复（安县政土[2010]41号）；安阳县城乡规划中心办理《建设工程规划许可证》一次性告知书；2012年11月5日水冶镇政府关于原水冶予制厂地块建住宅楼进展的情况说明；泰安嘉苑（原水冶予制厂）土地勘测定界技术报告书；住户交房款手续明细；安阳县城乡规划中心关于水冶镇泰安家苑项目规划许可证办理情况的说明证明该项目未办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》；安阳县住房和城乡规划建设局（工程管理股）证明证明泰安家园小区没有办理施工许可证；证人王某只、宋某、段某、宁某、张某、李某、杨某的证言及被告人刘某某的当庭供述及河南四方会计师事务所有限责任公司的审计报告，上述证据之间已经形成完整的证据链，足以认定刘某某犯非法经营罪的犯罪事实。
本院认为
本院认为，被告人刘某某违法我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等国家法律规定，在未取得建设用地规范许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质情况下、违法建设、销售房屋，非法经营额达1000余万元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。安阳市殷都区人民检察院指控其犯非法经营罪罪名成立。辩护人辩称被告人刘某某没有非法经营的故意，没有获得非法利润，认定其构成非法经营罪违反罪刑法定原则，不构成非法经营罪的意见，经查，我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，除了明文列举构成非法经营罪的行为之外，还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故认为刑法及相关司法解释没有明文列举本案行为，本案即不构成非法经营罪的意见不能成立。我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，建设、销售商品房时，需具备居住用地性质的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质。本案中，刘某某在明知购买土地不属建设用地，不能建设住宅，未取得商品房预售许可证不能对外销售的情况下，还向社会公开出售，其行为已违反前述法律规定，且非法经营额高达1000余万元，严重扰乱了市场秩序，属于违反国家规定，实施非法经营的行为，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件。故对上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
对于辩护人称刘某某系安阳县人大代表，侦查机关对其采取拘留逮捕，程序违法的问题，经查，刘某某原系安阳县第十四届人大代表，任期从2012年5月14日至2017年4月26日。安阳市公安局殷都分局在2017年3月12日对其刑事拘留时，未经法定程序，属程序违法。但公诉机关在庭审中并未将公安机关在此期间获取刘某某的言词证据，作为证据使用，故本院对于该类证据不再予以审查。被告人刘某某虽对自己的行为性质有辩解，但到案后能如实供述自己的罪行，且其主观恶性较小，可依法从轻处罚。根据河南四方会计师事务所有限责任公司审计报告，被告人刘某某因本案无违法所得，故罚金不再判处。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
裁判结果
被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月12日起至2018年11月11日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长张新宇
审判员李瑞
人民陪审员王剑华
裁判日期
二〇一七年十二月二十五日
书记员
书记员郑伟
