审理法院：株洲市中级人民法院

案　　号：（2018）湘02刑终238号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-12-17

审理经过

株洲市天元区人民法院审理株洲市天元区人民检察院指控被告人万某1、陈某2、周某3、吴某4、唐某5、李某6、吕某7犯非法经营罪一案，于2018年8月10日作出（2017）湘0211刑初150号刑事判决。株洲市天元区人民检察院不服、提出抗诉，原审被告人万某1不服、提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月23日公开开庭审理了本案，湖南省株洲市人民检察院指派检察员毕婷婷出庭履行职务。上诉人万某1、原审被告人陈某2及其辩护人郁慧良、原审被告人周某3及其辩护人李小艳、原审被告人李某6、原审被告人吕某7及其辩护人宋开明到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审法院查明

原判查明：

2015年下半年的一天，被告人万某1产生开加工厂生产烟丝赚钱之念后，以每年3万元租金（未支付）从策源乡长兴村村书记孟某1处租用了策源水电站废弃厂房做生产用房，并要刘某2（脱逃）找人合伙建厂。被告人李某6得知后联系上了刘某2，刘某2通过李某6又联系上了被告人吕某7，商量共同决定在万某1租房建厂生产烟丝（将烟梗切成烟梗丝），吕某7负责购买烟丝设备、生产原料及负责烟丝的销售，李某6负责烟丝厂的技术指导及工人的招聘，刘某2负责联系炎陵的投资方及万某1并要求其提供场地和资金。刘某2将商量的结果告诉了万某1。万某1因为资金紧张以生产香制品为由向被告人唐某5借款20万元，还要唐某5出面协调社会上的关系并找一个司机。经唐某5介绍，被告人周某3到烟丝厂进行日常管理、记账，并负责运送烟丝的原材料及加工后的烟丝入库等工作；唐某5应万某1的要求联系沈伟民，借用其在炎陵九龙工业园闲置的厂房作为存放原料烟梗及产品烟丝的仓库，还出面找物流老板霍某，租用霍某公司的一辆江淮厢式货车（湘Ｂ×××××）运输烟梗、烟丝。万某1安排杨才见（已作不起诉）负责装卸烟梗、烟叶等原材料及烟丝加工品。

2016年春节前后，万某1将其出资款52万元支付给刘某2用于购买加工设备，其中一笔10万元系唐某5以现金借给万某1，万某1再支付给刘某2的；一笔10万元系2016年1月20日唐某5应万某1的要求转账支付给刘某2；一笔32万元系2016年2月29日万某1转账支付给刘某2。刘某2将其中1万元现金交给吕某7作为购买烟丝加工设备的定金。刘某2于2016年3月1日转账29万元至李某6。李某6于2016年3月1日、11日分两次共转账17万元给吕某7、用于购买烟丝加工设备、生产材料、煤等，吕某7用上述资金购买了炒桶、锅炉、煤，李某6购买了切丝机。之后，李某6叫来吴某4等人进行场地平整、设备安装。烟丝加工厂于2016年3月27日开始生产，2016年4月14日因故停止生产。在此期间，李某6联系从外地购买三车烟梗（共重69375公斤），通过加工将烟梗生产成烟梗丝2053包（每包15公斤，共重30795公斤，已经销售了300包）。在2016年2月至6月，万某1又分多次共计投入86000元用于烟丝加工厂的运转，唐某5应万某1的要求交给周某320000元用于烟丝加工厂的运转。

2016年6月至7月，被告人陈某2与万某1、唐某5、周某3商量双方合作用烟叶加工烟丝的事宜，即：由陈某2负责原材料烟叶购进、成品烟丝销售、工人招聘及生产技术指导，万某1、唐某5提供烟丝加工生产场地、加工设备、运输车辆及仓库等，万某1、唐某5一方按每加工一斤烟丝收取陈某2一方0.8元费用，周某3仍然负责烟丝加工厂的日常管理及运送原材料及烟丝入库等。商量好后，万某1、唐某5应陈某2添置设备的要求每人投入35000元购买离心通风机（打叶某）。2016年7月份周某3、吴某4二人到福建云霄县昇，由陈某2联系卖烟丝加工设备的人，周某3、吴某4将买好的离心通风机（打叶某）运回到烟丝加工厂，在陈某2的指导下将买来的设备安装在烟丝加工厂。在吴某4的安排下，“兰仔”（未抓获）联系工人汤某、彭某玉、邱某（均已作不起诉）、“想平”（未查明身份）、“细仔”（未查明身份）、“思仔”（未查明身份）到炎陵来切烟丝。2016年7月17日在周某3的安排、陈某2的指导下，吴某4和工人汤某、彭某玉、邱某等人在策源水电站旁的厂房内用劣质烟叶加工烟丝。在生产期间，周某3负责将原料劣质烟叶用湘Ｂ×××××厢式货车从其租用的九龙工业园仓库运至加工厂房，并将加工好的伪劣烟丝从厂房运走至九龙仓库储存，其中杨才见（不起诉）在仓库负责装卸烟叶及烟丝。陈某2负责加工设备的调试并对吴某4等人进行技术指导。根据不同的烟叶切成的烟丝在外包装上分别标注“888”、“1”、“本”。吴某4负责组织生产现场、记录每日加工烟丝重量，与周某3核对结算工资并发放给参与做事的工人，即每加工一斤烟丝支付工资0.57元。2016年7月23日，“思仔”、“细仔”要离开烟丝加工厂，“兰仔”在吴某4的安排下又联系了工人朱某、刘某3（二人均作不起诉）、“旺仔”来炎陵切烟丝，该三人于7月25日到达炎陵，次日开始切烟丝。

在2016年7月生产期间，万某1、唐某5除投入购买烟丝加工设备资金外，万某1还投入1万元，唐某5投入5000元用于烟丝加工厂的运转。周某3为烟丝加工厂的生产经营垫付各项资金136091元。

2016年7月19日，陈某2以每包骨片（烟梗加工的烟丝，每包15公斤）120元的价格为黑哥从烟丝加工厂购买了300包骨片，价值为36000元。2016年7月22日，陈某2从仓库运走了295包生产出的烟丝（每包20公斤，其中1包是12公斤）给黑哥（未查明身份），价值为414678.96元。

2016年7月27日下午，株洲市公安局治安管理支队依法对该烟丝厂进行检查，当场抓获吴某4和工人汤某、彭某玉、邱某、朱某、刘某3。在厂房内查获加工烟丝设备五台：烟叶回潮机、离心通风机、烟丝机、滚筒干燥机、锅炉，经株洲市价格认证中心认定，查获的烟丝生产设备价格为148118元。查获生产出的成品烟丝1362公斤（69包），片烟3117.5公斤（相当于4796公斤烟叶），烟叶1245.1公斤，烟梗23700公斤。在九龙仓库查获标注“888”的烟丝6100公斤（305包），标注“1”烟丝5120公斤（256包），标注“本”烟丝760公斤（38包），无标记烟丝（烟梗加工的烟丝）26295公斤（1753包），烟叶6428公斤，烟梗14880公斤。根据湖南省烟草专卖局出具的价格证明，烟丝价格70.38元公斤，烟叶价格46.92元公斤，烟梗价格3.76元公斤，查获的烟丝、烟叶、烟梗总计价值1879480.93元。

综上，被查获的烟叶、烟丝、片烟、烟梗、烟丝生产设备及已运走的烟丝合计价值人民币2478277.89元。其中，万某1、周某3二人涉案金额均为2478277.89元；陈某2涉案金额为2066767.09元；吴某4涉案金额为1353688.92元；唐某5涉案金额为1939629.09元；李某6、吕某7二人涉案金额均为538648.8元。案发后，万某1、陈某2自首；周某3、吴某4、唐某5、李某6、吕某7坦白认罪。

上述事实，有经庭审质证属实、确认的下列证据证实:1、物证即公安机关查获并扣押的加工烟丝设备、装袋烟丝等的照片;调取的监控视频截图照片，周某3记录的账本。2、书证即各被告人户籍信息，抓获经过，人身安全检查登记表，住房记录，购票记录，现场平面图，扣押决定书、扣押物品、文件清单及湖南省非税收入一般缴款书，银行账户流水，湖南烟草专卖局出具的关于案件证据的复函、说明及委托保管物品、文件清单、价格目录、检验报告、抽样方案、对杨某作出不起诉决定。3、价格证明即湖南省烟草专卖局价格证明、株洲市价格认证中心价格认定结论书、单价及总价认定的函。4、辨认、搜查笔录。5、证人沈某、霍某、廖某、周某、张某1、孟某1、孟某2、孟某3、孟某4、张某2、刘某1、陈某的证言。6、被告人供述与辩解及同步讯问录音录像资料，其中刘某2供述，万某1讲在炎陵的山区里（开烟丝厂）没人管，要刘某2找人来炎陵合伙一起开烟丝厂。

一审法院认为

原判认为：被告人万某1、陈某2、周某3、吴某4、唐某5、李某6、吕某7违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖生产企业许可证等许可证明的条件下，共同非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，且情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人万某1、陈某2、周某3、吴某4、唐某5、李某6、吕某7共同实施非法经营行为,系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人万某1起发起、组织、领导作用，应认定为本案主犯，应当按照其参与或组织的全部犯罪处罚；陈某2、周某3、吴某4、李某6、吕某7参与，唐某5帮助万某1联系仓库与货车，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。万某1、陈某2投案自首，依法从轻或减轻处罚。周某3、吴某4、唐某5、李某6、吕某7到案后能如实供述其所犯罪行，且庭审中自愿认罪，依法从轻处罚。陈某2、周某3、唐某5、李某6、吕某7有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其均可依法适用缓刑。据此，对被告人万某1适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定；对被告人陈某2适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定；对被告人吴某4适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定；对被告人周某3、唐某5、李某6、吕某7均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人万某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十二万元；二、被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，宣告缓刑三年六个月，并处罚金九万元；三、被告人周某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金十万元；四、被告人吴某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金五万元；五、被告人唐某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金十万元；六、被告人李某6犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元；七、被告人吕某7犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金四万元；八、公安机关依法扣押的犯罪工具及犯罪物品均予以没收。

二审请求情况

株洲市天元区人民检察院抗诉认为，原判决对被告人陈某2、周某3、李某6、吕某7认定从犯错误，导致量刑明显不当，均应当认定为主犯。

二审答辩情况

湖南省株洲市人民检察院出庭检察员毕婷婷在开庭中对原判基本事实没有异议，并支持抗诉，同时认为：一、万某1是非法经营犯罪活动犯意的提出者、组织者，是合作方、出资方，安排周某3对烟丝厂进行日常管理，是与陈某2合作的决策者，对危害结果的发生起核心作用，非法经营的金额为2478277万元，接近非法经营罪情节特别严重起点金额的九倍，是主犯，应当判处五年以上有期徒刑。一审充分考虑自首情节对其判处有期徒刑四年并处罚金十二万元并无不当。二、陈某2是与万某1合作的一方，是非法经营活动的组织者、主要实施者，陈某2非法经营金额为2066767.09万元，超过非法经营罪情节特别严重起点金额的8倍，且在共同犯罪中起主要作用，应判处五年以上有期徒刑。一审判决对陈某2量刑畸轻，且适用缓刑不当。三、周某3虽是受他人聘请从事非法经营活动，但其在非法经营过程中表现积极，且参与了非法经营的全过程，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，非法经营金额为2478277.89万元，接近非法经营罪情节特别严重起点金额的9倍，应判处五年以上有期徒刑。一审判决认定周某3从犯错误，从而导致量刑畸轻且适用缓刑不当。四、李某6是吕某7与刘某2达成共同犯罪故意的促成者，在实施非法经营的过程中起主要作用，是购买生产原料、生产设备的联系者，是非法经营资金的经手人，负责了烟丝厂的技术指导及工人的招聘。李某6非法经营金额为538648.8万元，超过非法经营罪情节特别严重起点金额的2倍，一审判决认定主从犯错误，从而导致量刑畸轻且适用缓刑不当。五、吕某7是作为合作的一方与刘某2达成共同犯罪的故意，负责了本案中非法经营主要设备的购买。吕某7非法经营金额为538648.8万元，超过非法经营罪情节特别严重起点金额的2倍，且在共同犯罪中起主要作用，应判处五年以上有期徒刑。一审判决属于主从犯认定错误，从而导致量刑畸轻，且适用缓刑不当。六、关于一审判决书中周某3为生产烟丝厂垫付各项资金的时间问题。庭审查得非常清楚，无论是我们在对周某3进行讯问时，还是在对万某1进行讯问，两人均供述是第一阶段，万某1被羁押在看守所，所以也排除两人串供的可能性，两人供述具有一定真实性。从非法经营来看，第二阶段主要是由陈某2出资，万某1这一方主要是提供设备，也不需要垫付十三万余元，所以认定他垫付的钱是第二阶段与常情不符。综上，一审判决对原审被告人陈某2、周某3、李某6、吕某7认定从犯错误，建议二审法院依法予以改判。

万某1上诉提出，原判在认定事实、适用法律上均有错误，量刑过重，请求从轻判处。

陈某2的辩护人提出，一审判决认定的事实清楚，对陈某2判决适当。从本案共同犯罪中事前共谋、参与程度等来看，应当认定陈某2为从犯，陈某2未获利，认罪悔罪，建议驳回抗诉、维持原判。

周某3的辩护人提出，一审判决认定的事实清楚，量刑正确。周某3受雇打工、没有出资、没有起决定性作用，不是主犯，是从犯。请求维持一审判决。

李某6提出其系从犯，请求维持原判。

吕某7的辩护人提出，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，吕某7并非事前提出犯意，受他人授意与安排，是从犯；认罪悔罪。请求依法维持原判。

本院查明

经审理查明，上诉人万某1与原审被告人陈某2、周某3、李某6、吕某7、吴某4、唐某5所犯非法经营罪的基本事实与证据与一审相同，予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人万某1与原审被告人陈某2、周某3、吴某4、唐某5、李某6、吕某7违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖生产企业许可证等许可证明的条件下，共同非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。抗诉机关认为陈某2系本案主犯的理由与本案事实、证据相符，本院予以支持。但抗诉机关提出原审被告人周某3、李某6、吕某7均系本案主犯的理由与本案事实、证据不符，本院不予支持。万某1上诉提出原判在认定事实、适用法律上均有错误、量刑过重、请求从轻判处的理由和请求均与事实、证据相悖，本院不予采纳。原判基本事实清楚，认定万某1系主犯正确，认定原审被告人周某3、吴某4、唐某5、李某6、吕某7均系从犯正确，但认定陈某2系从犯并判处缓刑错误。万某1、陈某2投案自首，依法从轻或减轻处罚。对陈某2的辩护人提出的辩护意见，不予采纳。对周某3的辩护人、吕某7的辩护人提出的辩护意见，予以支持，对李某6提出的辩护意见、予以采纳。据此，对原审被告人陈某2适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回万某1的上诉。

二、维持株洲市天元区人民法院（2017）湘0211刑初150号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八项即被告人万某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十二万元；被告人周某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金十万元；被告人吴某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金五万元；被告人唐某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金十万元；被告人李某6犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元；被告人吕某7犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金四万元；公安机关依法扣押的犯罪工具及犯罪物品均予以没收。

三、撤销株洲市天元区人民法院（2017）湘0211刑初150号刑事判决第二项即被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，宣告缓刑三年六个月，并处罚金九万元。

四、原审被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金九万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已经缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长彭雁斌

审判员张树萍

审判员刘克

裁判日期

二〇一八年十二月十七日

书记员

书记员游亚丽