审理法院：四川省自贡市中级人法院
案 号：（2018）川03刑终37号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-06-05
审理经过
自贡市自流井区人民法院审理自贡市自流井区人民检察院起诉指控原审被告人袁某1犯非法经营罪、危险驾驶罪，原审被告人冼某2、罗某3、康某4、王某5、鲜某6、康某7犯非法经营罪，原审被告人窦某8犯窝藏罪一案，于2017年12月20日作出（2017）川0302刑初56号刑事判决，原审被告人袁某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。自贡市人民检察院指派检察员蔡永娜、代理检察员范莉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）袁某1及其辩护人李学政，原审被告人冼某2及其辩护人宋雯婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，一、非法经营罪的犯罪事实
2014年下半年至2015年期间，被告人袁某1先后认识了在成都市青羊区烟草专卖局工作的被告人窦某8、郫县烟草专卖局工作的被告人罗某3。自2015年7月至2016年5月期间，被告人袁某1伙同其妻子即被告人冼某2先后向被告人窦某8、罗某3、康某4等人贩卖出口倒流的卷烟。具体情况如下：
1．2015年7月至2016年4月期间，被告人袁某1、冼某2先后12次通过优速快递、韵达快递等运输方式从广东省广州市向位于四川省成都市的被告人窦某8贩卖云烟（紫）、玉溪（硬）等出口倒流卷烟750条，交易价值共计人民币55400元。被告人窦某8将货款通过银行转账的方式主要支付给被告人袁某1指定的以何某华名义开设的银行卡账户上。被告人窦某8购买卷烟后交付给其妻子庞某（另案处理）销售给他人。
2．2015年12月至2016年1月期间，被告人袁某1、冼某2先后4次将云烟（软）、云烟紫、玉溪（硬）等出口倒流卷烟1600条从广东省通过空运的方式运输至四川省成都市，贩卖给被告人罗某3、康某4，交易价值共计人民币134200元。被告人罗某3主要通过银行转账的方式向被告人袁某1、冼某2支付货款。后被告人罗某3、康某4将购买的出口倒流卷烟贩卖给成都市新都区大丰镇等地的李某1等人。
2016年2月，被告人袁某1、冼某2决定继续向被告人罗某3、康某4贩卖出口倒流卷烟。随后，经被告人罗某3与百世快运公司成都分拨中心经理即被告人王某5、被告人袁某1与百世快运公司广州分拨中心主管即被告人鲜某6分别共谋后，决定由该公司负责从广东省广州市到四川省成都市的卷烟运输。自2016年2月至同年4月期间，被告人袁某1、冼某2先后八次向被告人罗某3、康某4贩卖云烟（软）、云烟（紫）、玉溪（硬）等出口倒流卷烟4500条，交易价值共计人民币300600元。卷烟运送至成都后，被告人康某4指使被告人康某7驾驶其所有的白色长城牌哈佛H5SUV汽车负责运输到成都周边地区进行贩卖。2017年5月初，被告人袁某1、冼某2第九次向被告人罗某3、康某4贩卖云烟（软）、云烟（紫）、玉溪（硬）等出口倒流卷烟1000条，交易价值人民币96439元。同年5月7日，民警在成都市龙泉驿区世快运公司仓库将该批卷烟1000条查获并扣押，并将在此运输卷烟的被告人康某7抓获。
在此期间，被告人袁某1、冼某2违法获利人民币20000元；被告人罗某3、康某4违法获利人民币47000元；被告人康某4支付被告人王某5报酬人民币12000元，支付被告人康某7运费人民币3000元；被告人鲜某6获得运费人民币5000元。2016年5月7日，民警分别将王某5、康某4、罗某3抓获；2016年5月9日22时许至次日凌晨1时许，民警在广东省佛山市南海区分别将被告人冼某2、袁某1抓获；2016年5月24日，民警将被告人窦某8抓获归案；2016年7月26日，被告人鲜某6向自贡市公安局自流井区分局投案并向民警如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，在本案侦查过程中，民警从被告人袁某1处扣押银行卡9张、手机1部；从被告人冼某2处扣押白色本田CRV型越野车（车牌号为粤APxxx**）一辆、黑色奔驰BJ7182V型（车牌号为粤Ｘ×××××）汽车一辆、人民币43740元、中华牌及红双喜牌香烟18条、电脑主机一台、传真机一台、银行卡及存折36张等物品；从王某5处扣押手机一部、笔记本电脑一台、非法所得现金人民币12000元；从被告人罗某3处扣押其主动退赃的现金人民币250000元、笔记本5本、各类卷烟337条7包（其中传奇香烟17条7包已发还被告人罗某3）、各类银行卡6张、手机一部；从被告人康某7处扣押作案工具白色长城牌哈佛H5SUV汽车（号牌川Ａ×××××）一辆以及非法所得现金人民币3000元；从被告人康某4处扣押其主动退赃的现金人民币260800元、手机一部、白色奥迪A6L轿车（车牌川Ａ×××××）一辆（该车已发还被告人康某4）；从被告人鲜某6处扣押现金人民币6000元（含非法所得5000元）；从被告人窦某8处扣押白色苹果、黑色三星、黑色HTC牌手机各一部（白色苹果手机已经发还窦某8）、银行卡23张、存折6本、现金240000元。
二、窝藏罪的犯罪事实
自贡市公安局自流井分局民警于2016年5月7日抓获涉嫌非法经营罪的被告人罗某3、康某4等人。当天晚上，被告人窦某8得知此消息。次日凌晨1时许，被告人窦某8在其位于成都市青羊区成飞大道凯德风尚小区16栋1单元12楼4号的住处利用手机向被告人冼某2通风报信，说成都出了事，二人以后不要再联系。不久，被告人冼某2便将其与被告人窦某8联系的手机丢弃，并将以其母亲何某华名义办理的中国工商银行卡里的现金取出。
三、危险驾驶罪的犯罪事实
2016年5月4日21时52分，被告人袁某1酒后驾驶粤Ｘ×××××号小型轿车行驶至S43广珠西线高速公路碧江收费站路段时，被佛山市公安局交警支队高速公路一大队民警查获。经广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书认定，被告人袁某1的血液中乙醇含量为114.8mg100ml。
另查明，成都市武侯区烟草专卖局于2016年9月28日接到被告人罗某3的举报并在其配合下在成都市金牛区天回镇向海村二组、三组查获假冒伪劣烟草制品6649条，现场挡获涉案人员2人。现该案涉案人员已经被司法机关作出有罪判决。
原判认定上述事实的证据有：
1．指定管辖决定书、立案决定书、传唤证、拘留证、变更羁押期限通知书、拘留通知书、延长拘留期限通知书、逮捕证、取保候审决定书、释放证明书、监视居住决定书及通知书、逮捕决定书，不予变更强制措施通知书、搜查证、扣押决定书、调取证据通知书、移送审查起诉告知书等程序性法律文书，证实本案的侦查程序合法。
2．户籍资料，证实本案的八名被告人均系达到刑事责任年龄的成年人。
3．前科材料，证实被告人罗某3于2006年因犯抢夺罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年六个月。
4．成都市烟草专卖局证明，证实被告人袁某1、冼某2、罗某3、康某4、王某5、康某7在成都市行政区域内未办理烟草专卖零售许可证。
5．通话记录，证实被告人袁某1、冼某2与被告人罗某3、窦某8有过多次通话记录和短信记录；被告人袁某1135××××3099手机号与鲜某6138××××6671有过多次通过记录；被告人罗某3、康某4与协助运输香烟的被告人王某5有过通话与短信联系；被告人康某4与康某7的通话记录；被告人康某4与其销售的下家“新民”（李某1）等人的通话记录。
6．银行交易明细，民警依法调取涉案人员银行卡流水信息，证实被告人罗某3卡号为62×××73的银行卡在2015年12月至2016年5月期间与何某华卡号为62×××62、62×××01的两张银行卡以及被告人袁某1卡号为62×××36银行卡共转账交易71笔数，共计2785164元；被告人窦某8卡号为43×××54、62×××65的两张银行卡在2014年8月至2016年4月期间与袁某1卡号为62×××36的银行卡、何某华卡号为62×××01的银行卡共转账交易104笔数共计3665229元。
7．货运清单及视频，证实本案被告人袁某1、冼某2通过百世物流公司、韵达物流公司将卷烟从广东的营业窗口发往成都贩卖给被告人罗某3、康某4、窦某8的情况。
8．搜查笔录、扣押清单，证实在本案侦查过程中，民警依法对被告人袁某1、冼某2、王某5、罗某3、康某7、康某4、王某5、窦某8的人身或者住处或者办公场所进行了搜查，从袁某1处扣押银行卡9张、手机1部；从冼某2处扣押白色本田CRV型越野车（车牌号为粤APXXX**）一辆、黑色奔驰BJ7182V型（车牌号为粤Ｘ×××××）汽车一辆、人民币43740元、中华牌及红双喜牌香烟18条、电脑主机一台、传真机一台、银行卡及存折36张等物品；从王某5处扣押手机一部、笔记本电脑一台以及非法所得人民币12000元；从罗某3处扣押其主动退赃的现金人民币250000元、笔记本5本、各类卷烟337条7包（其中传奇香烟17条7包已发还被告人罗某3）、各类银行卡6张、手机一部；从被告人康某7处扣押白色长城牌哈佛H5SUV汽车（号牌川Ａ×××××）一辆、非法所得人民币3000元；从被告人康某4处扣押其主动退赃的人民币260800元、手机一部、白色奥迪A6L轿车（车牌川Ａ×××××）一辆（该车已发还被告人康某4）；从被告人鲜某6处扣押非法所得现金人民币6000元；从被告人窦某8处扣押白色苹果、黑色三星、黑色HTC牌手机各一部（白色苹果手机已经发还窦某8）、银行卡23张、存折6本、现金240000元。
9．辨认笔录，证实证人谢某、左某、张某对2016年5月7日到成都龙泉驿区宝湾物流内4号库百世物流仓库取货的被告人康某7进行了辨认；证人张某对被告人康某4、罗某3、王某5进行了辨认；被告人冼某2对化名叫“庞某”的被告人窦某8进行了辨认，另对被告人罗某3进行了辨认；被告人窦某8对从2014年下半年多次贩卖出口转内销和跨区域销售烟草给自己的被告人袁某1、冼某2进行了辨认；证人车某对被告人王某5进行了辨认；被告人康某7对被告人王某5进行了辨认；被告人王某5对被告人罗某3、康某4进行了辨认；被告人罗某3对被告人王某5以及从广州发货给自己的袁某1、冼某2进行了辨认；被告人康某4对被告人袁某1、王某5进行了辨认；被告人鲜某6对在本案中自称为“王某1”的被告人康某4进行了辨认，另对从广州发货的被告人袁某1进行了辨认；证人李某1对被告人罗某3进行了辨认。
10．举报记录表、检查笔录、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、四川省烟草质量监督检测站检验报告等书证，证实龙泉驿区烟草专卖局于2016年5月7日在百世快运成都分拨中心仓库查获云烟（软珍品）、云烟（紫）、玉溪（硬）等各类卷烟共计1000条，经鉴别检验报告认定上述查获的1000条卷烟均为真品卷烟。
11．抓获说明，证实2016年5月7日，民警分别将被告人康某7、王某5、康某4、罗某3抓获；2016年5月9日22时许至次日凌晨1时许，民警在广东省佛山市南海区分别将被告人冼某2、袁某1抓获；2016年5月24日，民警将被告人窦某8抓获归案；2016年7月26日，被告人鲜某6向自贡市公安局自流井区分局投案自首。
12．情况说明，证实被告人罗某3在本案中的汇款账号为卡号为62×××73的工商银行卡、被告人冼某2则指定户名为何某华的卡号为62×××62的工商银行卡为交易账户，二名被告人通过该两个账户进行卷烟货款支付。
13．举报信、成都市武侯区烟草专卖局情况说明、刑事判决书，证实该局于2016年9月28日接到罗某3举报并在其配合下在成都市金牛区天回镇向海村二组、三组查获假冒伪劣烟草制品6649条，现场挡获涉案人员2人。现该案涉案人员已被司法机关做出有罪判决。
14．抓获经过、证明、查获经过，证实，2016年5月4日21时52分，被告人袁某1醉酒驾驶粤Ｘ×××××号小型汽车行驶至S43广珠西线高速公路碧江收费路段时被设卡检查的民警当场查获。
15．交警执法现场笔录、当事人血样提取登记表及照片、广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实被告人袁某1醉酒驾驶经检测其血液中乙醇成分含量为114.8mg100ml。
16．证人左某、谢某的证言，证实二人均为百世快运成都市分拨中心员工。2016年5月7日，二人根据经理王某5的安排在成都龙泉驿区的物流仓库卸载货物（即卷烟）时被民警挡获。
17．证人杜某、罗某的证言，证实自己系罗某3亲属。罗某3没有烟草零售专卖许可证，其父亲罗某具有烟草零售专卖许可证并在双流县西部食品城开设一个销售香烟店铺。
18．证人李某1的证言，证实2016年4月，自己在罗某3的一个朋友手里购买出口转内销的香烟来卖。每次都是先跟对方打电话要货，对方把货准备好后通知自己到成都新都区的地点取货，都是现金交易，拿到货用于出卖。购买出口转内销的香烟具体情况如下：2016年4月初，购买2件紫云烟，每件50条，总共100条，65元一条，付了6500元现金给对方；2016年4月9日，购买4件软云烟，每件50条，总共200条，126元钱一条，总共付25200元现金；2016年4月中旬，购买软云烟和紫云烟，其中软云烟2件，每件50条，共计100条，126元一条，合计12600元，另外紫云烟4件，每件50条，共200条，65元一条，合计13000元，付25600现金；2016年4月18日，购买2件紫云烟，每件50条，共100条，65元一条，付6500元。
19．证人张某的证言，证实自己系百世物公司成都市分拨中心职工。2016年上半年，王某5利用百世物流公司帮罗某3运送了五次货物，收件人均为王某1，但取货人是康某4等人。
20．证人庞某的证言，证实自己系窦某8妻子，在成都市郫县家卖烟酒铺子。2015年6、7月份，有人到店铺来问，有没有外烟销售（出口转内销的烟）。之后自己向窦某8说起有人要买外烟的事，问他有没有渠道。过了段时间，窦某8说有进货渠。窦某8具体进货情况为：2016年2月中旬，一件紫云烟50条到店里；2016年3月初，一件硬玉溪50条；2016年3月底，一件紫云烟50条；2016年4月初，一件紫云烟50条；2016年4月中旬，两个小件（一件25条，共50条）紫云烟；2016年5月初，一件软云烟（50条）。自己能记住的就是这几次，但是2015年7月至12月每一个月都有一件到两件，所以2015年到2016年总数就是15件750条的样子。
21．证人李某2、江某的证言，证实2016年2月27日，李某2到庞某的店铺购买价值975元的15条出口倒流紫云烟香烟；2016年3月7日江某到庞某店铺购买价值1950元的15条出口硬玉溪香烟。
22．被告人袁某1的供述，证实2016年5月4日19时许，自己和弟弟袁某在佛山市顺德区陈村君悦酒家吃饭时喝了一些珠江纯生啤酒。当天晚上21时许，自己驾驶粤Ｘ×××××号小轿车回家，当行驶至佛山市顺德区陈村广珠西线高速公路碧江收费站入口路段时，被警察截停后进行了酒精检测，然后被交警带至禅城区高新医院抽血。
23．被告人冼某2的供述，证实2015年暑假的时候，自己和老公袁某1到成都玩，老公的一个朋友庞某（系窦某8）请自己和老公吃饭，认识一个叫“小杨”（系罗某3）的男子。2015年11月的一天晚上,庞某（系窦某8）、小杨（系罗某3）和另外一个男的（系康某4）到广州。当天晚上吃饭的过程中,小杨向自己和袁某1提出，希望在广州市找一些使宜的出口转内销的香烟和烟草公司的香烟运到四川销售。自己和老公袁某1说尽量帮他找，找到打电话给他联系。小杨给自己一个绿色诺基亚手机，里面有一张电话卡，小杨说以后通过这个手机和自己联系。后来自己经朋友介绍认识一个做烟草生意叫“波仔”的人开始从他那里拿货。小杨的货款都汇到了自己母亲何某华那张工商银行账户里。这个账户由自己保管和使用。
第一阶段自己向小杨（系罗某3）发运卷烟的具体交易情况：第一次是2015年12月初，发四件200条软云烟,单价为110元左右每条，四件200条紫云烟，单价60元左右每条，共计金额33000元左右；第二次2015年12月24日（圣诞节）的前一天，发六件300条紫云烟，单价为60元每条,合计金额约18000元；第三次是2015年12月底，发四件200条软云烟，单价110元一条，紫云烟四件200条，单价60元每条，合计金额约五万元；第四次是2016年1月20日左右，发5件250条硬玉溪烟，单价100元每条，软云烟五件250条，单价为110元每条，合计金额约52500元。这些烟都是出口转内销的香烟。
大概是2016年2月，小杨（系罗某3）打电话告诉自己说他已经和广州百世快运公司的鲜某6经理谈好，由他为自己发货，自己支付了鲜某6的运费。第二阶段收款账户同样是何某华工商银行账户。自己向小杨（系罗某3）发运卷烟的具体情况：2016年2月底发第一批货，一共八件400条紫云烟，单价为60元每条，合计24000元；第二次是3月初，发八件紫云烟，单价为60元每条，软云烟四件200条，单价100元每条，合计44000元；第三次是3月中旬的一天，发八件400条软云烟，单价100元每条，硬玉溪六件300条，单价90元每条，合计67000元；第四次是2016年4月初也就是清明节以前，发四件200条紫云烟，单价60元每条，软云烟六件300条，单价90元每条，合计40000元左右；第五次是4月10日左右，发八件400条软云烟，单价为100元每条，紫云烟四件200条，单价60元每条，合计52000元；第六次是两、三天后，发紫云烟四件200条，单价60元每条，软云烟八件400条，单价100元每条，合计金额52000元；第七次是四月中旬又发紫云烟六件300条，单价60元每条，软云烟六件300条，单价100元每条，合计金额48000元；2016年五一节放假之后,最后一次自己给小杨（系罗某3）发的两次货是一起发到成都的，其中紫云烟七条，单价为60元每条，软云烟十六件800条，单价100元每条，硬玉溪烟193条，单价90元每条，合计金额约90000多元。这批烟就是被公安查获的那批香烟，都是出口转内销的香烟。
第一阶段自己向庞某（系窦某8）也销售过几次出口转内销的香烟，第一次是2015年11月，自己给庞某（系窦某8）发了一件50条紫云烟，单价为60元每条，金额3000元；第二次是11月底或12月初，自己给庞某发了一件50条紫云烟，单价为60条，金额3000元。第二阶段自己给庞某（系窦某8）发运出口转内销的香烟具体情况：第一次发货时是2016年元宵节前一两天，发紫云烟一件50条，单价60元每条，金额3000元；第二次是3月初，自己给庞某（系窦某8）发运硬玉溪香烟一件50条，单价90元每条,金额4500元；第三次是3月中旬，自己给庞某（系窦某8）发一件50条紫云烟，单价60元每条，金额3000元；第四次4月底，自己给庞某（系窦某8）发一件50条软云烟，单价100元每条，合计金额5000元。庞某（系窦某8）汇款到何某华的建行账户上。该账户也由自己保管。
两个阶段自己一共向小杨（系罗某3）和庞某贩卖了共计价值约六十万元的出口转内销香烟。卖给小杨（系罗某3）的烟赚了两、三万元。
2016年5月8日凌晨1点，庞某（窦某8）打电话告诉自己，说小杨（罗某3）他们被公安抓了，让自己把电话和银行卡一起扔了，以后不要再联系。第二天自己把窦某8给的电话和卡一起丢了。随后，自己和儿子袁某一起把母亲何某华工商银行卡里的钱全都取了出来。
24．被告人罗某3的供述，证实2015年8月，自己通过在成都市公司上班的表叔窦某8认识袁某1、冼某2夫妇，窦某8介绍他姓“庞”，介绍自己名为“小杨”。吃过几次饭后成为朋友。袁某1提出一起做出口转内销烟草生意。自己和康某4共同出资做该生意。自己管钱、康某4负责销售。物流的事由袁某1负责。第一阶段2015年12月至2016年1月，自己与袁某1做了四次出口倒流的香烟生意：第一次是2015年12月12日，当天自己分别打一个6万元和一个5万元到袁某1指定户名为何某华的工商银行账户。此批货有4件（200条）出口倒流的软云烟，单价为108元每条，共计价值21600元，4件（200条）的出口倒流的紫云烟，单价为60元每条，共计价值12000元，剩下资金购买烟草公司出来的烟，此批货大概是2015年12月17日左右到的；第二次购买出口倒流的烟是2014年圣诞节前几天，自己分别打几次款，大概8、9万元到袁某1指定银行账户，大概是2015年12月27日左右到的货，此批货是6件（300条）出口倒流的紫云烟，单价为60元每条，共计价值18000元，剩下的钱都用于购买公司的烟；第三次是2015年12月底（元旦节放假以前），自己打了3个5万元和一个3万元到袁某1指定账户。2016年元旦节期间，此批货运到成都，有4件（200条）出口倒流的紫云烟，单价为60元每条，共计价值12000元，4件（200条）出口倒流的软云烟，单价106元每条，共计价值21600元，剩下的钱也全部用于购买公司的香烟；第四次是2016年1月20日，走空运的最后一次进货，自己往袁某1指定账户打了8万多元，2、3天后货到了成都，有5件（250条）玉溪，单价为88元每条，共计价值22000元，5件（250条）软云烟，单价为108元每条，共计价值27000元。第一阶段自己共计从袁某1处购买了13万元左右的出口倒内销的香烟，剩下的是烟草公司的烟，这些资金都用于在袁哥夫妇处购买香烟。
第二阶段是从2016年2月底至2016年5月初，自己通过车某认识龙泉驿百世物流经理王某5，由其负责运输。自己拿了三次钱共计12000元给王某5。王某5联系广州的鲜某6经理按每一批货计算，运一次货为几百元，运费是袁某1夫妻支付。该阶段，自己从袁某1夫妇处倒卖出口倒流香烟的具体情况：第一次是2016年2月底，自己分几次往袁某1提供的何某华的银行卡上转了8万元左右，大概是3月5日到的货，这批货里面有8件（400条）紫云烟，单价为60元每条，合计金额24000元；第二次是3月4日，自己分几次给袁哥打了22万元，这批货是3月8日妇女节那天到的，其中有8件（400条）紫云烟，单价为49元每条，价值19600元，4件（200条）软云烟，单价93元每条，价值18600元，剩下钱的都是用于购买公司的烟；第三次是3月16或17日，因为走这次货的当天有一个朋友过生日去喝了酒所以记得很清楚，自己分几笔给袁某1打了5万元，这批货是3月l9日或3月20日到的，其中有8件（400条）的软云烟，单价为93元每条，价值37200元，硬玉溪烟有6件300条，单价为72元每条，合计金额21600元；第四次是4月1日，自己分几笔给袁某1打了12万元，这批货是4月4日到的，其中4件（200条）紫云烟，单价为43元每条，价值8600元，软云烟6件（300条），单价为80元每条，价值24000元，剩下的钱购买公司的烟后余款就存在袁某1夫妇那里；第五次是4月6日，自己给袁某1打了约6万元，这批货是4月10日到的，其中软云烟4件（200条），单价为80元每条，价值16000元，紫云烟6件（300条），单价为43元每条，价值12900元，剩下的钱也是购买公司的烟，余款放在袁某1夫妇处；第六次是4月9日或10日，自己分几笔给袁某1打了大概8万元，其中软云烟8件（400）条，单价为80元每条，价值32000元，紫云烟4件（200条），单价为43元每条，价值8600元，剩下的钱购买是公司的烟，余款放在袁某1夫妇处。这批货是4月14、15日的样子到的成都。第七次是4月12、13日，自己分几笔给袁某1打了15万元，袁某1老婆发出的这批货有4件（200条）紫云烟，单价为43元每条，价值8600元，软云烟8件（400）条，单价为80元每条，价值为32000元，剩下的钱购买公司的烟，余款放在袁某1夫妇处，这批货大概是2016年4月16日左右到的。第八次是2016年4月14日、15日，自己分几笔给袁某1打了15万多元，购买了出口倒流的紫云烟6件（300条），单价为43元每条；价值12900元，软云烟6件（300条），单价为80元每条，价值24000元，剩下的钱用于购买公司的烟，余款放在袁某1夫妇处，这批货大概3天之后到的。第九次是2016年5月1日至3日（劳动节期间），自己分几次给袁哥打了9万多元，购买了这16件（800条）软云烟，单价为100元每条，价值80000元，紫云烟7条，单价为60元，价值420元，硬玉溪烟193条；单价为83元每条，价值16019元，这批货全是出口倒流的香烟，共计1000条，此批货就是5月7日被公安机关查获的那批货。第二阶段自己记得从袁某1处购买的出口倒流香烟一共9单，其中包括5月7日在百事物流被公安查获的这批烟，共计价值38余万元。两个阶段一共从袁哥处购买了13单出口倒流香烟，价值共50余万元，共获利6、7万元。
25．被告人康某4的供述，证实自己和罗某3合伙从广州袁某1夫妇处购买卷烟分为两个阶段。第一阶段是2015年12月至2016年1月,这个阶段通过空运运输，进货和打款由罗某3安排，发货由袁某1在广州安排，自己只负责收货和销售：第一笔是2015年12月初，自己和罗某3商量好后，自己把钱拿给罗某3，由罗某3打款。2015年12月16或17日，到了八件出口倒流的香烟，其中四件（200条）为紫云烟，价格60元一条，卖价65至67元一条，四件（200条）为软云烟，进价112元一条，卖价120元一条，该批烟到后自己全都卖给了他人；第二单是2015年12月底（元旦节前两天）到的，该批货一共是六件（300条）紫云烟，进价60元每条，这批烟自己卖给一个叫“勇士”的男的，单价为65元每条；第三次是2016年元旦节后3、4天到的，这批货一共八件，四件（200条）为紫云烟，进价59至61元每条，卖价65至67元，四件（200条）软云烟，进价110-112元每条，卖价120元每条，该批烟也都卖给了这个阶段第一次在自己这里买烟的那个男的;第四次购买的卷烟是2016年1月20日左右到的，有五件（250条）软云烟，进价110元每条，卖价120元一条，五件（250条）硬玉溪烟，进价90元每条，卖价100元每条，这批烟自己卖给同一个男的。这四单全是出口倒流香烟。
2016年2月底到2016年5月7日被公安机关查获算作第二阶段，自己负责销售，罗某3负责进货、管账，王某5负责物流，使用汽车运输，康某7负责拿货和运输货物。这个阶段一共购买九次卷烟。第一批货是2016年3月初到的，这批货有八件（400条）出口倒流的紫云烟，进价为61元每条，卖价为67元每条，这批烟自己都卖给一个男的；第二次为3月10日左右，这批货一共有十二件（600条）出口倒流香烟，有八件（400条）紫云烟，进价59元每条，卖价67元每条，四件（200条）软云烟，进价90多元每条，卖价120元每条；第三次是3月下旬，此批货一共有八件（400条）软云烟，进价90多元，卖价为110多元每条，六件（300条）玉溪烟进价90元左右，卖价为90多元每条，自己都卖给了他人；第四次是4月初到的，此批货有四件（200条）紫云烟，进价50多元每条，卖价67元左右每条，六件（300条）软云烟，进价90多元每条，卖价110元左右每条；卖了100条紫云烟给“新民”，卖了100条紫云烟给“胡箭”，300条软云烟卖给了他人。第五批货4月10号左右到的成都，六件（300条）紫云烟，进价60元左右一条，卖价65元每条，四件（200条）软云烟，进价90多元一条，卖价110多元一条，此批中的300条紫云烟卖给了“勇士”，剩下的200条软云烟都卖给了“新民”；第六次有八件（400条）软云烟，进价90元卖价110元左右，四件（200条）紫云烟，进价60元，卖价65元，此批货中六件卖给了“新民”，大概为200条紫云烟，100条软云烟；第七次，到了四件（200条）紫云烟和八件（400条）软云烟，紫云烟进价60元左右每条，卖价65元左右每条，软云烟进价90多元每条，卖价110元左右每条，这些烟都卖给他人。第八次到了六件（300条）紫云烟和六件（300条）软云烟,紫云烟进价60元每条，卖价65元每条，软云烟进价90多元每条，卖价110元左右每条；第九次也就是最后一次，这次数量最多，这批货一共二十件（1000条）,其中软云烟十六件（800条），玉溪193条，紫云烟7条。紫云烟进价60元每条，玉溪烟进价90元每条，软云烟进价每条90多元。
香烟运输单上接收人员用的“王某2”假名字，电话留自己的电话。先是朋友王雷取了一次货，自己付他350元运费。大概从3月底开始，自己安排侄子康某7去拉货。康某7第一次取货并不知道，后来康某7问自己为什么要搞的神神秘秘，到底什么东西。自己告诉他是从广东省购买出口转内销的烟，是违法的。另自己拿了三个月的好处费共计12000元给王某5。两个阶段一共赚了大概47000余元。
26．被告人王某5的供述，证实自己系百世快运成都分拨中心经理。2016年2月，有人约自己出来喝茶商量事情，对方自称叫飞哥和康某。他们提出让自己帮他们私下从广东走一批货，每月给自己4000的费用。自己有点怀疑是烟草，就没答应，还说百世快运去年的烟草被烟草局一个姓车的查过很多次。过后几天，飞哥约自己在龙泉杀牛场火锅店吃饭，车哥也在。自己问飞哥走的货是不是烟，车哥说你这样说就没的意思，飞哥说他和车哥十多年的关系，要相信车哥。自己明白他们的意思是走私烟草，不会有人来查，便答应帮他们走私烟草。自己还把百世物流广州分拨中心负责人鲜某6的电话给了飞哥，后来飞哥说他把姓鲜的工作做通了，可能过几天就会运货。3月，飞哥和康某通过百世快运公司运输了7、8批烟草。操作模式是，鲜某6给自己打电话说货出来了，是哪个车，货到成都后自己把货运到货仓，告诉康某货到了。第一次是个年轻小伙子开个银色面包车来取的，还有康某的侄儿康某7也来取过货，开的是白色长城哈弗越野车。飞哥一共给自己三次钱，每次4000元，前两次打到卡上，第三次是康某通过微信转账给支付。自己一共帮康某他们运了十多二十次货，少的时候16件，多的时候20件，从3月15日开始，到5月7日最后一次。2016年5月7日下午5点，自己在成都龙泉驿宝湾物流区内4号百世快运仓库上班时被公安抓获。
27．被告人鲜某6的供述，证实自己系广州百世快运物流分拨中心主管并于2016年7月26日向公安机关投案自首。2015年9月左右，百世快运在杭州开培训会，认识了成都分拨中心经理王某5。2016年2月底，自己接到王某5电话，说他成都一个朋友有不正当货要从广州发到成都，喊帮他运一下，自己同意了。隔了几天，自己接到一个135××××3099的电话，对方自称姓袁，后来经辨认为被告人袁某1，是王某5的朋友，要发货到成都，到公司来考察一下。当天袁某1开着一辆黑色奔驰到物流公司，说他要运的货是走私香烟，运费按照公司标准，另外1条烟给1元钱的好处费，半年或一年结一次，自己答应了。隔了几天，大概是2月底3月初，袁某1给自己打电话说有一批货要发到成都。他司机运的货来，自己把货单开好，通过电话或者微信告诉王某5。袁某1最开始转了1000元左右的运费到自己工行卡上，3月初又转了1100和1500元，3月中旬转了1800，四次共转给自己运费5000多元。袁某1一般是下午6、7点通过一辆单排座的小货车或者一辆面包车把货送到物流公司，当天晚上11点货发往成都。他平均一个星期发一到两次货，一共发了20次左右的货到成都，收货人都是王某1，后经辨认为康某4。每次重量在80公斤左右，四个大件，但自己为了赚小费，开的140公斤。其中10次是自己安排员工陈某发送的，另外10次是自己直接经手的。2016年5月初的一天，自己接到送货司机电话，说成都出事了，让自己马上藏起来，切断所有联系人。自己就把原来的电话卡丢了。
28．被告人康某7的供述，证实从2016年3月底4月初至2016年5月7日，自己驾驶白色长城牌哈弗H5型越野车（车牌川Ａ×××××）一共帮康某4从成都龙泉驿区百世快运货运部王某3（经辨认为王某5）处取了6、7次货。第一次取货是把货交给康某4本人。后来因为康某4比较忙，自己直接帮他交的货，每次取货后都把货放在自己的长城越野车里，然后运到康某4指定的地方（羊犀立交附近、成彭立交桥附近和大丰镇附近）。自己在车里等买家，康某4会提前告诉买家自己的车牌号和车型。等买家到了交易后就离开。自己第一次取货时不知是烟，第二次取货时康某4告知自己运送的是烟。另外自己一共收取了康某43000元的运费。
29．被告人窦某8的供述，证实自己系成都市青羊区烟草专卖局工作人员。2014年11月份自己在成都市青羊区检查烟草市场时在一家铺子检查到四十多条跨区域销售的中华牌香烟。不久袁某1到公司找到自己后与之认识。害怕影响不好，自己向袁某1介绍自己叫庞某，此名是自己老婆的名字。后来自己和罗某3一起在成都和广州各见过袁某1妻子一次。2015年6、7月份，袁某1说其手里还有出口转内销的烟草比跨区域销售的烟草价格还要便宜，为多赚钱，自己就从袁某1手里购买出口转内销香烟，一直持续到2016年4月底。记得比较清楚的是在2016年4月底5月初的时候，自己付一万元钱给袁某1夫妇，5月初收到货，其中购买一件出口转内销的软云烟（50条），价值6250元，一件50条香烟的重量约15公斤重；2016年4月中旬，购买一次货，付一万元钱给袁某1夫妇，隔几天后收到货，其中有两件出口转内销的紫云香烟，一件是25条，总共有50条香烟，价值2900元；2016年4月份清明节前后，付一万元钱给袁某1夫妇，清明节后收到货，其中有一件出口转内销的紫云香烟（50条），价值2900元；另外在2016年3月底的时候，付一万元钱给袁某1夫妇，大概在2016年清明节前就收到货，其中有一件出口转内销的紫云香烟（50条），价值2900元；2016年3月初的时候，付一万元钱给袁某1夫妇，其中有一件是出口转内销的硬玉溪香烟（50条），价值5500元；2016年2月中旬，购买一次货，付一万元钱给袁某1夫妇，大概在2016年2月中旬收到货，其中有一件出口转内销的紫云香烟（50条），价值2900元；2015年12月初的时候，付一万元钱给袁某1夫妇，几天之后收到货，其中有两件出口转内销的紫云香烟（100条），价值5800元；2015年11月初的时候，付一万元钱给袁某1夫妇，几天后收到这批货，其中有一件出口转内销的紫云香烟（50条），价值2900元；2015年10月中旬的时候，付一万元钱给袁某1夫妇，几天之后，收到货，其中有一件出口转内销的硬玉溪香烟（50条），价值5500元；2015年9月底的时候，付一万元钱给袁某1夫妇，同年10月初（国庆节）收到货，其中有一件出口转内销的软云香烟（50条），价值6250元；2015年8月底的时候，付一万元钱给袁某1夫妇，四、五天后收到货，其中有两件出转内销的紫云香烟（50条一件，一件7公斤左右，一共100条），价值5800元；2015年7月接近月底的时候，付一万元钱给袁某1夫妇，隔了几天收到货，其中出口转内销的紫云香烟两件（共计100条），价值5800元。第一次货款是通过ATM转存到袁某1指定的卡上。之后的货款是用自己尾号为8554和尾号为4365的银行卡转账到袁某1指定一张户名叫何某华的建设银行卡上。每次购进出口转内销的香烟是通过自家的铺子由自己老婆庞某进行销售。
20l6年5月7日晚上左右，自己接到罗某3老婆电话，说她家里的烟被公安查了，罗某3被公安抓走了。自己害怕受到牵连，当天晚上用自己电话（甩卡，尾号是6638）给袁某1老婆打电话（尾号是8515），说：“成都这边出事了，我们的电话不要用了。”之后把电话挂了，就没有再联系。
30．中国工商银行广州市金沙洲支行视听资料，证实2016年4月12日冼某2使用户名何某华卡号为62×××62的银行卡收到罗某3汇来的货款后，即将部分货款转入袁某1、儿子袁某的卡号为62×××60的银行账户，进入卡号为62×××60的工商银行账户的部分货款由此卡取现后，剩余部分再转入冼某2的卡号为62×××73的工行账户，由此卡再次取现。
31．现场执法视频以及讯问被告人同步录音录像，证实本案执法人员执行公务以及侦查人员讯问本案被告人时程序合法。
32．情况说明、调取证据通知书及清单、行政处罚决定书等书证，证实被告人王某5于取保候审期间，向成都市龙泉驿区烟草专卖局工作人员举报他人非法经营卷烟的违法行为。后该局根据王某5的举报于2016年12月2日在成都龙泉驿区龙泉街办书房村中通快运查获云烟（紫）、云烟（软珍品）、中华（硬）等卷烟450条，并给予了行政处罚。
一审法院认为
原判认为，被告人袁某1、冼某2、罗某3、康某4、王某5、鲜某6、康某7违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草，扰乱烟草市场秩序，七名被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人袁某1违反交通运输管理法规，在道路上酒后驾驶机动车，其静脉血液中乙醇浓度已达到醉酒驾驶标准，其行为已构成危险驾驶罪。被告人窦某8明知他人犯罪而为其通风报信，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。判决被告人袁某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元二千元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人冼某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人罗某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人康某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人王某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人鲜某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人康某7犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人窦某8犯窝藏罪，判处拘役五个月，缓刑六个月；对本案扣押的涉案卷烟1000条、作案工具白色长城牌哈佛H5SUV汽车（号牌川Ａ×××××）一辆、已经贩卖的卷烟或者同等价值款项人民币490200元均予以没收；另对被告人袁某1、冼某2违法所得人民币20000元、被告人罗某3、康某4违法所得人民币47000元、被告人王某5违法所得人民币12000元、被告人康某7违法所得人民币3000元、被告人鲜某6违法所得人民币5000元均予以追缴。
二审请求情况
上诉人（原审被告人）袁某1及其辩护人认为：1.袁某1仅是代购香烟，从烟的品种、数量到打通物流快递货运渠道均不是袁某1所为，在犯罪中没有起到主要作用，不是主犯；2.袁某1犯非法经营罪涉及金额应为查获的1000条烟的价格计算；3.袁某1系初犯、主观恶性较小，在二审庭审时如实供述自己的犯罪行为，认罪、悔罪，建议二审从轻处罚。
二审答辩情况
原审被告人冼某2及其辩护人对指控的罪名无异议，但认为袁某1、冼某2系初犯、在犯罪中起辅助性作用、认罪态度好、有悔罪表现；一审认定袁某1、冼某2犯非法经营罪涉案金额认定有误。
原审被告人罗某3、康某4、王某5、鲜某6、康某7、窦某8对一审判决均无异议。
出庭检察人员认为，1.对于袁某1犯非法经营罪量刑适当，但鉴于二审袁某1当庭认罪，建议酌定考虑袁某1非法经营罪的犯罪情节；对于袁某1犯危险驾驶罪，建议驳回上诉维持原判；2.对于冼某2量刑适当，建议驳回上诉维持原判；3.一审认定罗某3、康某4系从犯不当，但因检察院没有抗诉，根据上诉不加刑的原则，建议维持原判。
本院查明
二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人（原审被告人）袁某1向本院提交了工作证明、社区居民委员会证明、病例，证实袁某1工作、居住以及患病情况。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）袁某1、原审被告人冼某2、罗某3、康某4、王某5、鲜某6、康某7违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草，扰乱烟草市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。袁某1、冼某2违法所得未到达情节特别严重的标准，故袁某1应当在五年以下有期徒刑幅度内量处刑罚，因原审法院对冼某2、罗某3、康某4、王某5、鲜某6、康某7均已经在五年以下定罪量刑，故本院对其量刑不再调整。上诉人（原审被告人）袁某1违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原审被告人窦某8明知他人犯罪而为其通风报信，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。关于袁某1及其辩护人认为袁某1仅是代购香烟，从烟的品种、数量到打通物流快递货运渠道均不是袁某1所为，在犯罪中没有起到主要作用，不是主犯的意见，经查，袁某1在犯罪中根据对方要求组织货源，从中争取差价，也不是由袁某1打通物流快递货运渠道的关键环节，故不应认定为主犯，该意见本院予以采纳。关于袁某1的辩护人认为本案非法经营罪涉及金额应为查获的1000条烟的价格计算的意见，经查与审理查明事实不符，本院不予采纳。关于袁某1的辩护人认为袁某1系初犯、主观恶性较小，在二审庭审时如实供述自己的犯罪行为，认罪、悔罪，建议从轻处罚的意见，经查，袁某1系初犯、在二审庭审时如实供述自己的犯罪行为，认罪、悔罪，在量刑时可酌情从轻处罚。关于原审被告人冼某2及其辩护人认定袁某1、冼某2犯非法经营罪涉案金额认定有误的意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302刑初56号刑事判决第二至九项，即被告人冼某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人罗某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人康某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人王某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人鲜某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人康某7犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；被告人窦某8犯窝藏罪，判处拘役五个月，缓刑六个月；对本案扣押的涉案卷烟1000条、作案工具白色长城牌哈佛H5SUV汽车（号牌川Ａ×××××）一辆、已经贩卖的卷烟或者同等价值款项人民币490200元均予以没收；另对被告人袁某1、冼某2违法所得人民币20000元、被告人罗某3、康某4违法所得人民币47000元、被告人王某5违法所得人民币12000元、被告人康某7违法所得人民币3000元、被告人鲜某6违法所得人民币5000元均予以追缴；
二、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302刑初56号刑事判决第一项，即被告人袁某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元二千元；罚金于本判决生效之日起五日内向本院缴纳；
三、上诉人（原审被告人）袁某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万二千元；罚金于本判决生效之日起五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月10日起至2018年9月3日止。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长徐文忠
审判员杨超
审判员杨阳
裁判日期
二〇一八年六月五日
书记员
书记员王馨悦
