审理法院：邓州市人民法院
案 号：（2018）豫1381刑初337号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-05-09
审理经过
邓州市人民检察院以邓检公诉刑诉（2018）19号起诉书指控被告人刘某1犯非法经营罪，于2018年5月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。邓州市人民检察院指派检察员韩青梅出庭支持公诉。被告人刘某1、辩护人张国瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
邓州市人民检察院指控：2016年12月30日，邓州市烟草专卖局执法人员在邓州市韵达快递公司分拣站，从被告人刘某1接收的邮件中，查获苏烟（红杉树）145条，随后，又在被告人刘某1位于邓州市伊斯兰街的家中查获卷烟126条，其中芙蓉王（硬）50条，苏烟（红杉树）19条，中华（软）20条，中华（硬）17条，云烟（软珍品）19条，南京（九五之尊）1条。经查，上述卷烟系被告人刘某1通过手机微信联系，非法购进。经检验，被查获卷烟为伪劣卷烟，价值75600元。针对上述事实，公诉机关提供了相关证据，认为被告人刘某1的行为构成非法经营罪，提请依法判处。
一审答辩情况
上述事实，被告人刘某1在开庭审理过程中无异议，对证人罗某、郑某证言提出异议，辩解其没卖给罗某卷烟，不认识郑某。辩护人的辩护意见是，1、被告人刘某1经营的是伪劣卷烟，构成非法经营罪的前提是“烟草专卖品”，即正规的烟草产品，故被告人刘某1构不成非法经营罪，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；2、被告人刘某1系初犯、偶犯，犯罪数额不大，社会危害性较小，到案后能如实供述自己的罪行，建议从轻处罚。
本院查明
经审理查明，2016年12月30日，邓州市烟草专卖局执法人员在邓州市韵达快递公司分拣站，从被告人刘某1接收的邮件中，查获苏烟（红杉树）145条，随后，又在被告人刘某1位于邓州市伊斯兰街的家中查获卷烟126条，其中芙蓉王（硬）50条，苏烟（红杉树）19条，中华（软）20条，中华（硬）17条，云烟（软珍品）19条，南京（九五之尊）1条。经查，上述卷烟系被告人刘某1通过手机微信联系，非法购进。经检验，被查获卷烟为伪劣卷烟，价值75600元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1.书证
（1）常住人口基本信息。
（2）邓州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书。
证明：对被告人刘某1非法购进的“芙蓉王”香烟50条、“南京（九五之尊）”香烟1条、“软云”香烟19条，硬中华香烟17条，小苏（红杉树）香烟19条，软中华20条，共计6个品牌126条，小苏（红杉树）香烟145条卷烟予以先行登记保存的事实。
（3）邓州市烟草专卖局涉案物品核价表。
证明：被告人刘某1非法购进的“芙蓉王”香烟60条、“南京（九五之尊）”香烟1条、“软云”香烟19条，硬中华香烟17条，小苏（红杉树）香烟164条，软中华20条，共计6个品牌271条卷烟。价值75600元。
（4）中国烟草总公司河南省公司办公室文件。
证明：关于印发河南省2016年、2017在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知。
（5）刘某1部分微信聊天记录及相关照片、情况说明。
证明：被告人刘某1与“老字号”微信联系并给新疆孙晓普联系交易假烟的记录。
（6）刘某1邮政储蓄银行卡交易明细。
证明：被告人刘某1邮政储蓄银行卡交易情况。
（7）刘某1部分快递单及照片。
证明：被告人刘某1用邮寄方式非法经营卷烟事实。
（8）扣押清单及照片.
证明：刘某1使用的手机朋友圈所发内容截图。
（9）鉴别检验报告。
证明，涉案卷烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
（10）到案经过。
证明：在刘某1经营饭店将其抓获事实。
（11）刘某1手机微信进账交易清单及记录。
（12）情况说明。
证明：刘某1售烟的部分下线无法查证。
2.证人证言
（1）证人罗某于2017年10月10日证言。
证明：2016年11月4日想从刘某1处买烟，后没有购买。
（2）证人郑某于2017年12月7日证言。
证明：曾经通过微信在刘某1的微信号上买过烟。怀疑是假烟。
（3）证人刘某于2016年12月31日证言。
证明，2016年12月30日被查扣十二条卷烟。芙蓉王（硬盒）10条，硬中华2条。
3.被告人的供述与辩解
被告人刘某1于2016年12月31日供述，因为我平时在做微商，主要做按摩枕、榨汁杯等。我们可能在同一个群（群名我忘记了），我平时就在群里发一些广告，不知道我们谁加的对方为好友，后来“老字号”就给我推荐让卖香烟，还给发个价格表。“老字号”刚开始说烟是海关扣押的，烟便宜。我有两个微信号，一个微信名A我给你送福，yanli55888888，平时联系就是用的这个号码；还有一个叫香烟批发代理，这个是我用以前的一个手机号申请的，这个微信号我主要就是方便卖烟，发朋友圈新建立的，加的好友也不多。我们就是微信联系，“老字号”给我报价，我和他搞价，谈好价位，数量以后，我就通过微信红包转账的形式直接给他转账，老字号有两三个微信号，但我们平时来往就是和AC老字号（全国总代）联系，转账也是这个号。我的微信有绑定银行卡，是邮政银行的，卡号我记不住了，以我的身份证办理的银行卡。我就是通过发朋友圈，谁看到以后给我联系，我给对方报价格，同意了我就给对方发烟，在邓州市的联系过以后（微信联系或者打我留的手机号码134××××5023）我直接给对方送过去，支付方式现金或者微信转账，远的地方就是发物流邮寄（新疆库尔勒2次、菏泽1次），对方通过微信转账支付，大部分烟都是在本地消化掉了。1、软中华每条100元，我卖130-180元每条；2、硬中华每条100元，我卖130-180元每条；3、软云、小苏、玉溪每条50元，我卖是80-120元每条；4、芙蓉王每条55元，我卖90-130元每条；5、利群每条40元，我卖60元每条，这个进的比较少；6、黄鹤楼（软蓝）每条40元，我卖80元每条；7、还进了一条南京至尊，一条100元，这条烟是我们自己抽的；8、牡丹（红盒333），每条40元，每条卖80元。我不知道，反正卖这个烟，只会获利，不会赔钱的。我平时都是自己手里有人买烟下订单了，就给“老字号”联系，订货。自己也从没有算过账。昨天在物流查扣小苏1**条（这次烟涨价了，我订了150条，实际回来了145条，我打款9000元），在伊斯兰街家里被查扣软中华20条，硬中华17条，小苏19条，软云19条，芙蓉王50条，南京九五之尊，剩半条了。我给“老字号”了两个发货地址，一个是河南省邓州市小西关邮电大楼门口，一个是伊斯兰街工商局门口，收件人刘丽、刘某1、闫丽，手机号码都是134××××5023。老字号的地址有福建的、有广东的。我不知道他是否卖烟，我们之间没有联系过。但是他知道我在卖烟。我弟弟和我弟媳李兴东都在我那里拿过烟，量很少，都是一两条，他们给我个本钱。主要就是我去接的。我不在家了就是我丈夫海洋去接的，他可能接过两三次，我弟弟就是昨天替我接一次货。老字号就说烟就如同茅台酒一样，有大厂生产的，有小厂生产的，实际都差不多。因为烟的价格也低，我也就没再多问。
2017年1月4日供述，之前我在做微商，在微信群里看到“老字号”在发宣传卖香烟，说是什么免税烟、海关扣押的烟，价格比较低，我看有利润，我就试着和他联系发货，商讨价格，平常咱们这里买一二百一条的烟，他给我的价格50元，我微信宣传卖烟时的宣传资料，也是老字号推荐给我的，我就通过手机上一键转发的软件转发，我在微信上和“老字号”商量要什么烟，多少条，什么价格，他通过物流给我发货，我通过微信给他转账，是通过红包发给他的，发完货之后，他给我说物流公司和货单物流号，我在互联网物流公司平台查询收货。
2017年1月19日供述，我也不知道哪些是假烟，但是这些烟比市场价低了很多，对方就说是海关扣押的烟，说是国家免税烟。小厂做的烟，我想着便宜，就购买了。
证明：非法买卖卷烟及被查扣和不知道是假冒伪劣卷烟的情况。
以上证据，来源合法，经法庭举证、质证，对控辩双方无异议证据，本院予以采信。
本院认为
本院认为，被告人刘某1违反国家烟草专卖规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘某1犯非法经营罪的罪名成立，予以支持。被告人刘某1对公诉机关提交证据中罗某、郑某的证言提出异议，称未卖给罗某卷烟，不认识郑某。经查，证人罗某2017年10月10日证言，称2016年11月4日给刘某1发送信息，想从她那购买软中华香烟，后来从其他处购买了其他香烟，就没有购买。该证言证明的是没有在刘某1处购买卷烟的事实。本案被告人刘某1所非法经营的卷烟，未销售即被烟草专卖机构查获，该事实与证人罗某证明未在刘某1处购买卷烟事实相一致，与被告人刘某1辩解的未卖给罗某卷烟亦相一致，且证人罗某证明的购烟事实不是本案被告人刘某1所涉案的非法经营的卷烟，故被告人刘某1该辩解理由成立，予以支持。其称不认识郑某的辩解，经查，2017年12月7日郑某证言，当时我在微信上看到有人在销售香烟，我就添加了，他微信上都留有电话。刚开始我们微信联系，后来电话联系她说是邓县城的。郑某证言证明了与销售香烟的人只是微信或电话联系，未曾见面，与被告人刘某1称不认识郑某的辩解相一致，且郑某证言证明不了该案被告人刘某1非法经营卷烟的事实，故被告人刘某1该辩解理由成立，予以支持。辩护人的辩护意见是，1、被告人刘某1经营的是伪劣卷烟，构成非法经营罪的前提是“烟草专卖品”，即正规的烟草产品，故被告人刘某1构不成非法经营罪，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。经查，被告人刘某12017年1月4日供述，之前我在做微商，在微信群里看到“老字号”再发宣传卖香烟，说是什么免税烟、海关扣押的烟，价格比较低，我就试着和他联系发货。2017年1月19日供述，我也不知道哪些是假烟，但是这些烟比市场价低了很多，对方就说是海关扣押的烟、说是国家免税烟、小厂做的烟，我想着便宜，就购买了。从被告人刘某1的供述中，反映出其在“老字号”处购买卷烟时并不明知是假冒伪劣卷烟，非法经营的卷烟未经出售即被查获，其非法经营行为所侵犯的是国家正常的市场管理秩序。被告人刘某1未获取卷烟经营许可证，不具有作为任何经营者都应当具备的前置性要求的经营资格（未领取工商营业执照），且经营数额已超过追诉标准，产生了社会危害性，情节严重，其行为显然具有刑事违法性，构成非法经营罪，应以非法经营罪追究其刑事责任。而生产、销售伪劣产品罪侵犯的是国家正常的商品质量治理秩序和消费者的正当权益，非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪两者所侵犯的客体不同，故辩护人称被告人刘某1构不成非法经营罪，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的理由不能成立，不予支持。2、辩护人称被告人刘某1系初犯、偶犯，犯罪数额不大，到案后能如实供述自己的罪行，建议从轻处罚的意见与法庭查明的事实相一致，辩护人该辩解理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳）
二、其被查封、扣押的271条假冒伪劣卷烟由查扣机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判人员
审判长张龙洛
审判员陈瑞英
人民陪审员王小伟
裁判日期
二〇一八年五月九日
书记员
书记员杨鸣
