审理法院：湘潭市中级人民法院

案　　号：（2011）潭中刑终字第135号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2011-08-01

审理经过

湖南省湘潭县人民法院审理湘潭县人民检察院指控原审被告人刘某1、谭某2、肖某3、王某4、刘某5、唐某6犯非法经营罪一案，于二O一一年五月三十日作出（2011）潭刑初字第80号刑事判决。原审被告人刘某1、王某4、唐某6不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：被告人刘某1、谭某2、王某4、刘某5、肖某3、唐某6，自2009年5月至2009年10月间，非法经营地下“六合彩”，期间被告人刘某1共参与非法经营地下“六合彩”64期，接受投注金额256万元。被告人谭某2共参与非法经营地下“六合彩”40期，接受投注金额100万元，被告人王某4共参与非法经营地下“六合彩”120期，接受投注金额8万元，被告人刘某5共参与非法经营地下“六合彩”10期，接受投注金额60万元，被告人唐某6共参与非法经营地下“六合彩”4期，接受投注金额20万元，被告人肖某3为刘某1非法经营地下“六合彩”提供资金帮助，并为刘某1、谭某2非法经营地下“六合彩”转码款57万元，上述事实有被告人的供述、证人证言、银行存（取）款凭证，扣押的作案工具等证据证实。

一审法院认为

原审判决认为：被告人刘某1、谭某2、王某4、刘某5违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话等方式收受投注，扰乱市场秩序，且均属于情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，被告人肖某3明知他人从事地下“六合彩”活动，提供收注登记、电话报单及资金帮助；被告人唐某6明知他从事地下“六合彩”活动，提供收注登记、电话报单的帮助，且均属于情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，在共同非法经营犯罪中，被告人刘某1、谭某2、王某4、刘某5、肖某3均起了主要作用，均系主犯，均依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人唐某6在共同非法经营犯罪中起了次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘某1、谭某2、王某4、刘某5、肖某3、唐某6在本案庭审过程中均能对自己的犯罪事实供认不讳，其认罪态度均较好，均可酌情予以从轻处罚。案发后，被告人肖某3、刘某5均能自动到公安机关投案，均如实供述各自的全部犯罪事实，均系自首，均依法可减轻处罚。被告人肖某3能积极协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，且经查证属实，具有立功表现，依法可予以减轻处罚。综合本案被告人肖某3、刘某5的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对被告人肖某3、刘某5宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；二、被告人谭某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；三、被告人王某4犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；四、被告人刘某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元；五、被告人肖某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金三万元；六、被告人唐某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元。

二审请求情况

宣判后，原审被告人刘某1上诉提出“量刑过重，请求从轻处罚”；原审被告人王某4上诉提出“原审判决定其主犯错误，是从犯，请求从轻处罚”，其辩护人冯湘杰的辩护意见为“王某4在共同犯罪中是从犯，现有证据只能认定王某4参与非法经营地下‘六合彩’60余期，远远没有120期，原审判决量刑畸重，请求从轻处罚”；原审被告人唐某6上诉提出“量刑过重，请求从轻处罚”。

本院查明

经审理查明：

1、2009年5月至6月间，上诉人刘某1及刘双喜（在逃）、小李（基本情况不清，在逃）在湘潭市小李家合伙做庄用“六合彩”设置赔率，采用电话等方式收受投注，经营地下“六合彩”四期，接受投注金额六万元。

2、2009年6月至8日间，上诉人刘某1伙同小李在衡山县白果镇地区，以电话报单形式接受白果地区下线刘继新、李金球（另案处理），徐屠夫（基本情况不清）的“六合彩”报单，刘某1接受报单后，再自己单独投注买码，将两码单综合在一起后，通过上诉人唐某6及何姐（基本情况不清）等人电话报单至刘双喜（刘双喜与刘某1合伙做庄）。唐某6为刘某1电话报单四次，报单投注金额二十万元。刘某1与刘双喜合伙经营二十期，接受投注金额一百五十万元。

3、2009月7月至10月间，上诉人刘余辉伙同原审被告人谭某2、刘某5在湘潭县青山桥镇非法经营地下“六合彩”，以电话报单形式接受下线王某4、肖和平（另案处理）、方海根（在逃）等人的码单投注。上诉人刘某1在伙同谭某2、刘某5非法经营地下“六合彩”的同时，自己又单独买码，再通过方海根将码单电话报给谭某2，肖某3为刘某1非法经营地下“六合彩”提供资金帮助，以自己的名义向他人借款后提供资金给刘某1用于经营“六合彩”，并为刘某1、谭某2、刘双喜非法经营地下“六合彩”转码款共计五十七万元。刘某1、谭某2非法经营地下“六合彩”共计四十余期，接受投注金额一百余万元。其中，刘某5参与码期十余期，接受投注金额六十万元。

4、2009年6月至7月间，上诉人王某4伙同肖和平在湘潭县青山桥镇非法经营地下“六合彩”，以电话报单形式接受下线朱和平、刘继新等人的码单投注，王某4、肖和平接受投注后，再将码单中投注金额较大的码单电话报给上线谭某2，非法经营地下“六合彩”共计六十余期，接受投注金额约八万元。

另查明，2010年5月27日，原审被告人肖某3自动向湘潭县公安局投案，并如实供述了上述事实。案发后，原审被告人肖某3协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。2010年8月24日原审被告人刘某5自动向湘潭县公安局投案，并如实供述了其犯罪事实。

上述事实有下列经一审庭审举证、质证并查证属实的证据予以证实：

1、证人朱和平、刘继新、李志辉、张运谷等人的证言。证实上诉人（原审被告人）刘某1、王某4、原审被告人谭某2、刘某5、肖某3等非法经营地下“六合彩”的事实。

2、借条。房屋转让协议书、收条等书证。证实上诉人刘某1、原审被告人肖某3非法经营地下“六合彩”借款的事实。

3、银行存（取）款凭证、电话详单等书证。证实上诉人刘某1、王某4、唐某6、原审被告人谭某2、刘某5、肖某3非法经营地下“六合彩”资金流动详细情况及使用电话进行（投）收注码单的通话、交费记录等事实。

4、一般缴款书。证实公安机关已没收原审被告人谭某2非法所得5万元、没收原审被告人刘某5非法所行4万元、没收上诉人王某4非法所得2.95万元的事实。

5、湘潭县公安局经侦大队关于肖某3立功材料的证明。证实肖某3协助司法机关成功破获了本案并抓获了本案的犯罪嫌疑人，具有立功表现的事实。

6、扣押物品清单。证实被扣押的赃款及作案工具的情况。

7、上诉人刘某1、王某4、唐某6及原审被告人谭某2、刘某5、肖某3的户籍证明。证实各自的个人基本情况。

8、上诉人刘某1、王某4、唐某6及原审被告人谭某2、刘某5、肖某3的供述。证实其分别实施经营地下“六合彩”的犯罪行为，与上述证据证明的事实相吻合。

本院认为

本院认为：上诉人（原审被告人）刘某1、王某4、唐某6，原审被告人谭某2、刘某5、肖某3违反国家规定，利用“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，其中上诉人刘某1、唐某6，原审被告人谭某2、刘某5、肖某3属于情节特别严重，上诉人王某4属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪中，上诉人刘某1、王某4，原审被告人谭某2、刘某5、肖某3均起了主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人唐某6在共同非法经营犯罪中起了次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，原审被告人肖某3、刘某5自动投案并如实供述各自的全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告人肖某3积极协助司法机关抓获其他犯罪人员，经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。二审期间，上诉人王某4积极缴纳罚金，确有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。上诉人刘某1上诉提出“量刑过重”的理由，经查，上诉人刘某1非法经营地下“六合彩”属情节特别严重，原审判决根据其犯罪事实和量刑情节在法定刑幅度内予以量刑，并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人王某4及辩护人冯湘杰上诉提出：“王某4在共同犯罪中是从犯，现有证据只能认定王某4参与地下‘六合彩’60余期，远远没有120期，原审判决量刑畸重”的上诉及辩解理由，经查，上诉人王某4的上线谭某2、刘某1，原审判决认定非法经营地下“六合彩”的期数为60余期，而上诉人王某4并没有在别的地方投注“六合彩”，原审判决认定上诉人王某4参与非法经营地下“六合彩”120余期无相关证据证实，根据上诉人王某4本人的供述，结合全案的实际经营情况，上诉人王某4非法经营地下“六合彩”的期数应为60余期。上诉人王某4积极为上线收受投注，在共同非法经营犯罪中，起了主要作用，是主犯，其系从犯的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王某4接受投注金额为八万元，属于“情节严重”，原审判决认定为“情节特别严重”不当，且其在整个非法经营犯罪中虽是主犯，但所起作用明显轻于其上线，其“只参与经营60期地下‘六合彩’，而没有120期及量刑畸重”的理由成立，本院予以采纳。上诉人唐某6上诉提出“量刑畸重”的理由，经查，原审判决认定为从犯，已减轻处罚，且量刑适当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综合上诉人王某4的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对上诉人王某4宣告缓刑。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人王某4的量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省湘潭县人民法院（2011）潭刑初字第80号刑事判决对上诉人（原审被告人）刘某1、唐某6，原审被告人谭某2、刘某5、肖某3的定罪量刑部分及上诉人（原审被告人）王某4的定罪部分；

二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2011）潭刑初字第80号刑事判决对上诉人（原审被告人）王某4的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）王某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长陈敏

审判员周孚林

审判员龙共明

裁判日期

二O一一年八月一日

书记员

代理书记员李望