审理法院：郴州市中级人民法院
案 号：（2008）郴刑二终字第103号
案件类型：刑事
案 由：开设赌场罪
裁判日期：2008-11-20
审理经过
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人韦某1、朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7犯开设赌场罪一案，于2008年9月22日作出（2008）宜刑初字第119号刑事判决。原审被告人黄某4不服，提出来上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：2007年初，被告人韦某1从上线周陪（另案处理）处获得了地下六合彩网站的投注网址WWW.Ar576.Net和管理网址WWW.ag.Ar576.Net的帐号。韦某1为一级代理，其一级管理的帐号为“if0”，下面设有“if057”、“if157”、“if257”、“if357”4个二级管理帐号。韦某1接受他人的地下六合彩投注后，通过网络将投注情况传送到其上线。2007年3月，韦某1发展被告人朱某2为其下线，给了朱某2地下六合彩网站WWW.ag.Ar576.Net的投注帐号。2007年5月，韦某1给了朱某2地下六合彩网站管理网址“WWW.ag.Ar576.Net”的二级管理平台“ifl57”的账号与密码，并为朱某2设置好了三级管理平台“aifl2369”的账号与密码，以朱某2为总代理，发展下线。随后，朱某2发展了被告人吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7及谭某慧、周某波(均另案处理)等16个会员，吴某3发展了雷某兰、张某林、黄某(均另案处理)等7个会员；黄某4发展了欧阳某某(另案处理)为会员。朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7与其他会员分别获取了独立的投注账号与密码。吴某3还通过朱某2获取了该地下六合彩网站的管理账号“ifl2369”。从2007年六、七月开始，韦某1利用“WWW.Ar576.Net”地下六合彩网站自己坐庄从事地下六合彩经营。朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7等人在收受他人的地下六合彩投注后，将投注情况分别输入该网站各自相应的账号，而后通过互联网发送出去。开奖后，由韦某1委托朱某2根据中奖情况，依赔率与吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7等人通过当面的现金往来进行资金兑付。截至2007年9月27日晚上被侦查机关查获，朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7等人共为韦某1收受投注数额达11432658元。其中朱某2通过“Aifll969”账号收受投注的数额为1420063元，通过“mifl0018”账号收受投注的数额为77350元，合计收受投注的数额为1497413元；吴某3通过“aifl2086”账号收受投注的数额为1308993元；黄某4诵过“aifl0016”账号收受投注的数额为936073元；曾某5通过“aifl0006”账号收受投注的数额为589659元；吴某6通过“aifl0011”账号收受投注的数额494496元；肖某7通过“aifl0049”账号收受投注的数额为163945元。在本案侦查过程中，侦查机关查获被告人韦某1用于作案的宏基笔记本电脑1台，查获被告人朱某2用于作案的清华紫光电脑1台，查获被告人吴某3用于作案的联想电脑1台，查获被告人黄某4用于作案的电脑1台，查获被告人曾某5用于作案的电脑1台，查获被告人吴某6用于作案的组装型电脑主机1台，查获被告人肖某7用于作案具有白色外壳特征的电脑1台。
另查明，被告人朱某2归案后，如实供述了其犯罪团伙的组织结构，主动供述了一同案人的联系方式，侦查机关根据该线索抓获了该同案人。被告人吴某3在羁押期间向宜章县看守所民警反映，同监房一犯罪嫌疑人曾伙同他人，在宜章县城关镇府前街广场旁一栋楼房的一住户内入室抢劫。侦查机关根据该线索抓获了犯罪嫌疑人，成功破获了2008年1月20日李某玉被抢劫一案。被告人黄某4归案后叫其哥哥黄加坤协助侦查机关抓获了一向其投注地下六合彩的投注人。
本院查明
上述事实，有公诉机关以及被告人朱某2、吴某3、黄某4的各自辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以认定：
1、被告人韦某1的供述证实，2007年以来，他从上线周陪处获得了地下六合彩网站投注网址“WWW.Ar576.Net”和管理网址“WWW.ag.Ar576.Net”的账号。他为一级代理，其一级管理的帐号为“if0”，下面有“if057”、“ifl57”、“if257”、“if357”4个二级管理帐号。他接受地下六合彩投注后通过网络将投注情况传送到其上线周陪。2007年3月，他发展了朱某2为其下线，给了朱某2地下六合彩网站“WWW.Ar576.Net”投注帐号。从2007年六、七月开始，利用“WWW.Ar576.Net”地下六合彩网站自己坐庄从事地下六合彩经营。2007年5月，他给了朱某2地下六合彩网站管理网址“www.ag.Ar576.Net”的二级管理平台“ifl57”的账号与密码，并为朱某2设置好了三级管理平台“aifl2369”的账号与密码，以朱某2为总代理，发展下线。
2、被告人朱某2的供述证实，从2007年3月开始，他帮地下六合彩的上线和下线之间联系，负责收付帐工作、为下线提供网号，他是起桥梁作用。他的上线是韦某1，下线有吴某3，黄某4、曾某5、吴某6、肖某7等人。他们整个网络上、下线之间的收报码工作均是用电脑通过互联网来完成的，他的下线在他的投注帐号报码的金额约有200万元。他从中得1％的提成费，另外，每次收到下线的钱汇给上线韦某1时，从中每次得手续费50元，他约从中获利六、七千元。除他按投注额从中得1％的提成外，上线给下线11％的提成。
3、被告人吴某3的供述证实，从2007年3月开始，他从朱某2处获得地下六合彩网站投注网址“www.Ar576.Net”和管理网址“www.aR.Ar576.Net”的账号及密码后，便利用电脑通过互联网进入地下六合彩网站，将别人报给他的码单汇总后输入网站，发给广西的庄家(韦某1)进行赌博。他从中赚取手续费，报特码提成10％。他从中获得提成有一万多两万元的样子。他发展了雷某兰、张某林、黄某等8个下线会员。
4、被告人黄某4的供述证实，2007年6月，他从朱某2处获得地下六合彩网站投注网址“www.Ar576.Net”和管理网址“www.aR.Ar576.Net”的账号及密码后，便利用电脑通过互联网进入地下六合彩网站，将别人报给他的码单汇总后输入网站，发给广西的庄家(韦某1)进行赌博。他从中赚取手续费，报特码提成10—11％，报单双、波色提成1％。他与广西的庄家进行资金往来是通过朱某2作中间人来进行支付的。他发展了欧阳某某为下线会员。
5、被告人曾某5的供述证实，2007年6月,她从朱某2处获得地下六合彩网站投注网址和管理网址的账号及密码后，便利用电脑通过互联网进入地下六合彩网站，将别人报给她的码单汇总后输入网站，发给朱某2进行赌博。她从中赚取手续费，报特码提成10％，报单双、波色提成1.5％。
6、被告人吴某6的供述证实，2007年6月，他从朱某2处获得地下六合彩网站投注网址和管理网址的账号及密码后，便利用电脑通过互联网进入地下六合彩网站，将别人报给他的码单汇总后输入网站，发给庄家进行赌博。他从朱某2处赚取10％的手续费。
7、被告人肖某7的供述证实，从2007年8月开始，他利用从朱某2处获得的地下六合彩网站投注网址和管理网址的账号及密码，利用电脑通过互联网进入地下六合彩网站，进行地下六合彩的接单投注。他将所收受的投注报给朱某2，从中赚取手续费，报特码提成为11％，报单双、波色等的提成为1％。
8、证人周某波的证言证实，2007年5月的一天，他要朱某2给了他地下六合彩网站的投注网址和管理网址的账号及密码，购买了10多万元地下六合彩。
9、证人雷某兰的证言证实，2007年8月，吴某3给了她地下六合彩网站的投注网址和管理网址的账号及密码，进行了地下六合彩的投注。
10、证人黄某的证言证实，2007年上半年的时候，吴某3给了她地下六合彩网站的投注网址和管理网址的账号及密码，进行了地下六合彩的投注，并收受过他人投注。
11、证人谭某慧的证言证实，2007年7月，朱某2给了她地下六合彩网站的投注网址和管理网址的账号及密码后，便利用电脑通过互联网进入地下六合彩网站，将别人报给她的码单汇总后输入网站，发给朱某2进行赌博。她从朱某2处赚取10％的手续费。她与朱某2之间是现金往来，有时是朱某2直接付钱给她，有时是朱某2通过吴某3付钱给她。
12、证人欧阳某某的证言证实，2007年9月，他利用从黄某4处获得的地下六合彩网站的投注网址和管理网址的账号及密码，利用电脑通过互联网进入地下六合彩赌博网站，进行地下六合彩的接单投注。他将所收受的投注报给黄某4，从中赚取10％的手续费。
13、证人张某林的证言证实，2007年暑期，她从吴某3处获得地下六合彩网站的投注网址和管理网址的账号及密码后，便利用电脑通过互联网进入地下六合彩网站，进行地下六合彩的接单投注。他将所收受的投注报给吴某3，从中赚取手续费。
14、证人黄某兰的证言证实，曾某5是搞地下六合彩接单的人，曾接了单后，又将单子报给上线。
15、证人曹某明的证言证实，他妻子黄某为地下六合彩开单，黄某的上线是吴某3。
16、证人雷某周、郭某寒、兰某军的证言证实，他们是向肖某7购买地下六合彩的。
17、证人刘某征的证言证实，他是向吴某3购买地下六合彩。
18、证人曾某龙的证言证实，2007年9月17日晚上，他在刘红梅家看到吴某3收受地下六合彩投注。
19、证人刘某梅的证言证实，吴某3多次利用她家的电脑进行地下六合彩赌博活动。
20、证人陈某利的证言证实，从2007年3月开始，她便为吴某3填地下六合彩码单，吴某3每个月发500元工资给她。
21、证人钟某成的证言证实，从2007年6月开始，他报了10多万元的地下六合彩码单给黄某4。
22、证人李某忠的证言证实，他多次向吴某6购买地下六合彩。
23、宜章县公安局所作的现场勘验检查笔录、现场照片、现场方位图、搜查笔录证实，本案的案发现场情况以及作案工具的收缴情况。
24、远程勘验工作笔录证实，通过远程勘验，侦查机关共截屏保存35个pdf格式文件和40张png格式的图片文件，录制了1部录像文件。
25、电子证据检查工作记录证实，对韦某1、吴某6、肖某7的作案电脑主机进行电子数据检查情况。
26、户籍证明证实，上述七人的身份情况。
27、韦某1、朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7的抓获经过证实，上述七人的抓获情况。
28、涉案人员投注地下六合彩的报码单、查询存款通知书回执证实，本案有关人员收受投注及赃款的存取情况。
29、扣押物品、文件清单和随案移交物品清单证实，涉案物品的扣押、移交情况。
30、地下六合彩报表证实，朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7收受地下六合彩投注的情况。
31、视听资料证实，韦某1、朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7等人收受地下六合彩投注的情况。
32、行政处罚决定书、撤销行政处罚决定书、行政拘留执行通知书回执证实，朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7因本案被行政处罚情况。
33、宜章县公安局治安管理大队出具的情况说明证实，朱某2向侦查机关提供线索抓获同案人的情况。
34、宜章县公安局城关派出所出具的情况说明、宜章县公安局所作的刑事拘留决定书和逮捕证、吴某3等人的举报材料证实，吴某3等人向侦查机关提供线索破获李赛玉被抢劫一案的情况。
35、宜章县公安局治安管理大队出具的情况说明证实，黄某4归案后叫其哥哥黄加坤协助侦查机关抓获一向其投注地下六合彩的投注人的情况。
原审法院认为：被告人韦某1、朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7的行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控七被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予以变更。在共同犯罪中，被告人韦某1作为庄家，组织他人从事地下六合彩活动，起了主要作用，系主犯；被告人朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7帮助庄家进行接受投注登记、结算、交结投注款，起了辅助作用，均系从犯。被告人朱某2、吴某3有立功表现。被告人黄某4归案后叫其哥哥协助侦查机关抓获向其投注地下六合彩的投注人的行为值得肯定，但不符合具有立功表现的法定条件。被告人韦某1、朱某2、吴某3、曾某5、吴某6、肖某7积极缴纳罚金，认罪态度好，可酌情对上述被告人从轻处罚。被告人吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7因本案被行政拘留的日期依法应折抵刑期。综上所述，本院决定对韦某1从轻处罚，对被告人朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7减轻处罚。遂判决如下：一、被告人韦某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。罚金已缴纳五万元，剩余罚金五万元限判决生效后十日内缴纳清。二、被告人朱某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。罚金已缴纳清。三、被告人吴某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万元。罚金已缴纳清。四、被告人黄某4犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金三万元。罚金限判决生效后十日内缴纳清。五、被告人曾某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。罚金已缴纳清。六、被告人吴某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金四万元。罚金已缴纳清。七、被告人肖某7犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金三万元。罚金已缴纳清。八、被告人韦某1的作案工具宏基笔记本电脑1台、被告人朱某2的作案工具清华紫光电脑1台、被告人吴某3的作案工具联想电脑1台、被告人黄某4的作案工具电脑1台、被告人曾某5的作案工具电脑1台、被告人吴某6的作案工具组装型电脑主机1台、被告人肖某7的作案工具具有白色外壳特征的电脑1台均予以没收，上缴国库。
原审被告人黄某4上诉称：他的行为构成开设赌场罪，而不是非法经营罪；他收受的投注数额不是真实的；他有立功表现；他是初犯，认罪态度好，愿意交纳罚金，请从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人韦某1、朱某2、吴某3、黄某4、曾某5、吴某6、肖某7从事收受地下“六合彩”投注的事实清楚，其所列证据已在一审开庭审理时宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人黄某4和原审被告人韦某1、朱某2、吴某3、曾某5、吴某6、肖某7未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实与证据予以确认。
本院认为
本院认为：上诉人黄某4、原审被告人韦某1、朱某2、吴某3、曾某5、吴某6、肖某7违反国家规定，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人韦某1、朱某2发展、组织他人从事地下“六合彩”活动，起了主要作用，系主犯。上诉人黄某4、原审被告人吴某3、曾某5、吴某6、肖某7帮助原审被告人韦某1、朱某2收受投注、登记、结算、结算投注款，起了次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定原审被告人朱某2起辅助作用，系从犯不当，本院予以变更。上诉人黄某4提出原判认定他收受的投资数额不真实，经查，侦查机关缴获的上诉人黄某4及原审被告人朱某2等人的电脑主机内的电子数据详细记载了黄某4收受投注的数额情况，该电子数据真实、准确、客观，足以证明上诉人黄某4收受投注数额的真实性，故黄某4的该上诉理由与客观事实不符，不予采纳。上诉人黄某4提出他的行为构成开设赌场罪而不构成非法经营罪，其理由与法律相悖，不予采纳。原审被告人朱某2、吴某3归案后有立功表现，依法可以对其从轻、减轻处罚。上诉人黄某4归案后让其亲属协助侦查机关抓获向其投注地下六合彩的钟利成的行为不具备立功的法定条件，但可视为有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人黄某4提出该行为应当认定立功的理由不能成立，不予采纳。原审被告人韦某1、朱某2、吴某3、曾某5、吴某6、肖某7归案后认罪态度好，主动交纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人黄某4归案后认罪态度好，在本院审理期间主动交纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人黄某4提出他系初犯，认罪态度好，请从轻处罚的上诉理由成立，予以采纳。综上所述，依法对原审被告人韦某1从轻处罚，对上诉人黄某4和原审被告人朱某2、吴某3、曾某5、吴某6、肖某7减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确定，充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人韦某1、朱某2、吴某3、曾某5、吴某6、肖某7量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，对上诉人黄某4适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条；对原审被告人韦某1适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条；对原审被告人朱某2适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十八条第一款，第五十二条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条；对原审被告人吴某3适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十八条第一款，第五十二条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条；对原审被告人曾某5、吴某6、肖某7适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，判决如下：
二审裁判结果
一、维持湖南省宜章县人民法院（2008）宜刑初字第119号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八项即对原审被告人韦某1、朱某2、吴某3、曾某5、吴某6、肖某7的定罪量刑和没收作案工具并上缴国库的判决及第四项中对原审被告人黄某4定罪部分的判决；
二、撤销湖南省宜章县人民法院（2008）宜刑初字第119号刑事判决第四项中对原审被告人黄某4量刑部分的判决；
三、上诉人黄某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元（罚金已缴纳清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年10月10日起至2010年10月9日止。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长乐东生
审判员刘继根
审判员段贤礼
裁判日期
二○○八年十一月二十日
书记员
代理书记员周润宇
