审理法院：祁东县人民法院
案 号：（2019）湘0426刑初5号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-03-05
审理经过
湖南省祁东县人民检察院以衡祁检公诉刑诉［2018］475号起诉书指控被告人曹某1、肖某2犯非法经营罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年1月24日公开开庭审理了本案。祁东县人民检察院指派检察员张青松出庭支持公诉，被告人曹某1及其辩护人刘玉昆、匡代伟，被告人肖某2均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
湖南省祁东县人民检察院指控，被告人曹某1、肖某2违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关并提供了相关证据予以证明，提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人曹某1辩解其贩卖假烟价值金额为51670元。
其辩护人的辩护意见：1、公诉机关指控被告人曹某1贩卖假烟价值金额不实；2、从被告人曹某1的行为构成销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪；3、已被查获的肖某22万余元价值的卷烟，未流入社会，属犯罪未遂；4、被告人曹某1犯罪情节较轻，归案后又能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪。建议法院对被告人从轻并判处拘役刑罚。
被告人肖某2辩称其贩卖假烟108810元，自愿认罪悔罪，且其提供同案人曹某1姓名等信息，公安机关抓获被告人曹某1，属立功。请求对其从轻或减轻处罚。
本院查明
经审理查明，2017年下半年，被告人肖某2通过朋友介绍联系上被告人曹某1，预谋倒卖假烟，商定由被告人曹某1在广东购买假冒注册商标且伪劣卷烟（以下简称“卷烟制品”）。自2018年1月至7月期间，被告人曹某1先后从“广信老乡”（主体不明）、一广东口音男子（主体不明）处购买卷烟制品，加价通过长途大巴托运至湖南省祁东县，发货给被告人肖某2。肖某2收到该卷烟后，则通过银行汇款等方式付款给曹某1，然后将购买的卷烟卖给祁东县太和堂、城连墟等乡镇的曾某某等人，合计金额108810元。具体情形如下：
1、自2017年12月12日至2018年6月21日期间，被告人肖某2多次销售卷烟制品给曾某某，销售金额共31370元。
2、2017年11月份的一天及2018年7月份的一天，被告人肖某2两次销售卷烟制品给王某某1，销售金额共4700元。
3、2018年6月至2018年7月23日期间，被告人肖某2多次销售卷烟制品给邹某某，销售金额共15600元。
4、2018年1月1日至2018年5月30日期间，被告人肖某2多次销售卷烟制品给王某某2，销售金额共57140元。
2018年7月23日早晨7时许，被告人肖某2向邹某某出售卷烟后被祁东县烟草专卖局稽查人员会同祁东县公安局民警查获，当场在肖某2的长安面的车内缴获假精品一代白沙香烟400条、和天下香烟2条，在邹某某车上缴获假精品一代白沙香烟100条。经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人曹某1、肖某2均未办理烟草零售许可证。
上述事实，公诉机关提供了接报案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人曹某1、肖某2的供述、证人曾某某、王某某1、邹某某、王某某2、陈某某的证言、湖南省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告、提取笔录及微信交易截图照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，检查笔录及银行客户回单、银行对账单及交易记录明细，辨认笔录、刑事判决书及出所信息等证据予以证实。
以上证据，经庭审质证，被告人曹某1、肖某2没有异议，证据的形式与来源合法，内容客观、真实，相互印证，形成了锁链，能够证明案件的事实，可以作为本案定案的依据，本院予以确认。
本院认为
本院认为，被告人曹某1、肖某2违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，明知系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍予以进购和转卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人其犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。关于被告人曹某1、肖某2非法经营的销售金额问题。被告人肖某2实际已向他人销售卷烟制品的金额为108810元，依照相关司法解释规定，核定被告人肖某2被查获的尚未销售卷烟制品价值为精品一代白沙香烟400条×70元条28000元，均应认定为其犯罪金额，即136810元，但被查获的尚未被销售的卷烟制品，应认定为犯罪未遂,对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人曹某1虽在公安侦查机关供述“被告人肖某2先后向其进购价值30万余元卷烟制品”，但无其他证据予以印证，从有利于被告人的角度考虑，本院以核实的被告人肖某2向其进购的已销售的卷烟制品金额和尚未销售的卷烟制品价值金额作为被告人曹某1销售的卷烟制品的销售金额，对于查获肖某2尚未被销售的卷烟制品，被告人曹某1已将该卷烟制品销售给肖某2，双方结算了购烟款，被告人曹某1犯罪行为已既遂。被告人和辩护人在庭审提出的销售金额问题和被告人曹某1犯罪问题与事实、法律不符，本院不予采纳。关于被告人曹某1、肖某2经营销售假烟这种伪劣产品，两人的行为都同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪。根据两人犯罪涉及的数额，如果认定为生产、销售伪劣产品罪，应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；如果认定为非法经营罪，则属于情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。二罪相比较，显然非法经营罪为处罚较重的犯罪。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，对被告人曹某1、肖某2以非法经营罪定罪处罚符合法律规定。被告人曹某1的辩护人提出曹某1的行为构成销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪辩护意见与法律规定不符，不能成立。被告人肖某2归案后，如实供述其本人犯罪事实，还提供被告人曹某1姓名等基本身份信息和犯罪交易账号等情况，均是其是应当供述的内容，公安机关据此抓捕同案被告人曹某1，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不符立功的法律规定。被告人肖某2提出其有立功情节的辩解意见与法律规定不符，本院亦不予采纳。但反映了被告人肖某2如实全面供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人曹某1、肖某2归案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人曹某1曾有犯罪前科可酌情从重处罚。核被告人曹某1、肖某2犯罪事实、情节，本院决定对被告人曹某1、肖某2均从轻处罚。被告人肖某2认罪态度较好，且其所在地司法行政部门评估，建议对其适用社区矫正，本院决定对被告人肖某2从轻处罚并适用缓刑。为维护社会秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人曹某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2020年8月8日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。
二、被告人肖某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金四万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审判人员
审判长彭志明
人民陪审员周波
人民陪审员赵剑平
裁判日期
二〇一九年三月五日
书记员
书记员邹琼
