审理法院：海口市中级人民法院
案 号：（2017）琼01刑终192号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-09-11
审理经过
海口市秀英区人民法院审理海口市秀英区人民检察院指控原审被告人陈某1、张某2、陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6犯非法经营罪一案，于2017年1月22日作出（2015）秀刑初字第316号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某1、张某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，海口市人民检察院检察员杨兵、代理检察员班婷婷出庭履行职务，上诉人陈某1、张某2及原审被告人陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6，陈某1的辩护人冯桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：2014年初，被告人陈某1以海口市丘海大道水头村757号隔壁出租屋为仓库，通过物流向被告人张某2等人购买各种品牌假冒伪劣香烟，分别销售给被告人陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6和陈某1、庄某等多人，非法经营香烟专卖品牟利。被告人陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6将从陈某1处购买的假冒伪劣香烟再销售给他人。
（一）被告人陈某1非法经营香烟专卖品的事实
2014年10月8日至2015年1月30日，被告人陈某1通过大田运输服务有限公司，先后17次通过物流托运向广东省广州市的被告人张某2购买179箱假冒伪劣香烟，合计8950条1790000支。2014年9月15日至2015年2月2日，陈某1通过凯胜祥（东海）物流公司、凯利物流公司，先后39次通过物流向"老沈"购买215箱假冒伪劣香烟，合计10750条2150000支。被告人陈某1共计非法经营伪劣香烟19700条3940000支。购买的伪劣香烟，除去被查获的部分，其余被被告人陈某1销售给了被告人陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6和陈某1、庄某等人，其中，销售给陈某31149条229800支，销售给蔡某4448条89600支，销售给陈某5515条103000支，销售给陈某6440条88000支。2015年2月2日、4日，公安机关从被告人陈某1处扣押了尚未售出的芙蓉王、中华、红塔山等品牌香烟2288条457600支，经估价，价值508070元。
（二）被告人张某2非法经营香烟专卖品的事实
2014年10月8日至2015年1月30日，被告人张某2通过大田运输服务有限公司，以物流托运的方式，先后17次将179箱8950条1790000支假冒伪劣卷烟销售给被告人陈某1。
（三）被告人陈某3非法经营香烟专卖品的事实
2014年11月至2015年1月，被告人陈某3通过物流托运、中巴客车，从被告人陈某1处购买硬黄芙蓉王、紫云烟、红塔山等假冒伪劣香烟销售给东方市、三亚市的商行牟利，已销售的伪劣香烟品种、数量有:硬黄芙蓉王155条、紫云烟195条、红塔山(经典100）135条、软玉溪15条、黄鹤楼(硬雅香)95条、二代白沙215条、牡丹30条，共计840条168000支，经估价，价值114325元。2015年2月3日，公安机关从被告人陈某3处查获各种品牌香烟309条61800支，经鉴定，查扣的香烟为假冒伪劣香烟，经估价，价值约62360元。被告人陈某3总计非法经营香烟1149条229800支，价值176685元。
（四）被告人蔡某4非法经营香烟专卖品的事实
2014年10月至2O15年2月，被告人蔡某4向被告人陈某1购买硬黄芙蓉王、利群、红塔山、双喜等品牌假冒伪劣香烟向海口市的商行销售，品牌及数量有:硬黄芙蓉王244条、新版利群51条、红塔山(经典100）31条、双喜(1906)19条、紫云烟16条、牡丹9条、软玉溪6条、软经典双喜4条、黄鹤楼(硬雅香)4条、二代白沙41条、软双喜1条、硬经典双喜1条、硬金五叶神1条，共计448条89600支，经估价，价值86310元。2015年2月2日，公安机关从被告人蔡某4处查获各种品牌香烟397条79400支，经鉴定，从蔡某4处查扣的香烟为假冒伪劣香烟。
（五）被告人陈某5非法经营香烟专卖品的事实
2014年10月至2015年1月，被告人陈某5以其住处海南省儋州市××镇号一出租屋205房为仓库，向被告人陈某1购买下列品种及数量的假冒伪劣香烟:硬黄芙蓉王68条、软玉溪37条、新版利群26条、二代白沙77条、紫云烟67条、黄鹤楼(硬雅香)21条、牡丹53条、红塔山(经典100）46条、软经典红塔山35条、硬经典红塔山35条、硬经典双喜20条、软双喜15条、硬金五叶神15条，共计515条103000支，经估价，价值64605元。2015年2月2日，公安机关从被告人陈某5处查获香烟27条，经鉴定，从陈某5处查扣的香烟为假冒伪劣香烟。除了查获的香烟，其余均已被陈某5销售牟利。
（六）被告人陈某6非法经营香烟专卖品的事实
2O14年5月至2015年1月，被告人陈某6向被告人陈某1购买硬黄芙蓉王、软玉溪、红塔山等品牌假冒伪劣香烟在其商行内冒充真烟销售，品牌及数量有:硬黄芙蓉王60条、软玉溪40条、红塔山(经典100）55条、二代白沙60条、牡丹60条、软经典红塔山90条、新版利群10条、黄鹤楼(硬雅香)25条、双喜(1906)20条、硬经典双喜20条，共440条88000支，经估价，价值57700元。2015年2月2日，公安机关从被告人陈某6处查获尚未售出的香烟890.9条，经鉴定，从陈某6处查扣的香烟，有部分是真品香烟，部分是伪劣香烟。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，一审法院予以确认的证据证实：
1.物证、书证
（1）扣押决定书、扣押清单，证明民警从被告人陈某1处扣押了芙蓉王、中华、红塔山等品种假冒伪劣香烟2288条457600支、×××本田小轿车、×××昌河铃木面包车、×××摩托车、无牌号摩托车1辆、现金2400元、手机3部、假身份证2张（王福奇、陈佳宏）；从被告人张某2处扣押了手机1部、银行卡1张；从被告人陈某3处查获假冒伪劣香烟309条61800支、×××长安牌面包车、手机1部；从被告人蔡某4处查获假冒伪劣香烟397条79400支、×××现代牌小轿车、手机1部；从被告人陈某5处查获假冒伪劣香烟27条、×××哈飞小轿车、手机1部、银行卡1张；从被告人陈某6处查获尚未售出的香烟890.9条、×××五菱面包车1辆、手机1部、银行卡5张。
（2）户籍证明，证明被告人陈某1出生于1981年6月7日，被告人张某2出生于1984年10月21日，被告人陈某3出生于1990年7月7日，被告人蔡某4出生于1983年8月6日，被告人陈某5出生于1985年3月25日，被告人陈某6出生于1978年10月9日，作案时均已达到法定刑事责任年龄。
（3）到案经过，证明被告人陈某1、张某2、陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6分别于2015年2月2日、3日被公安机关查获到案。
（4）天津大田运输服务有限公司海口分公司物流托运单明细，证明2014年10月8日至2015年1月30日期间，被告人张某2通过大田运输服务有限公司17次将183件货物邮寄给陈某1，货运单收货人名为王福奇，联系电话132XXXXXXXX。
（5）凯胜祥(东海)物流托运单、记录表、深圳市凯利物流有限公司货物运单，证明2014年9月15日至2015年2月2日期间，被告人陈某139次通过凯胜祥、凯利物流公司购买199件物品。凯利物流货运单收货人名分别为郑英美，联系电话134XXXXXXXX；赵文才，联系电话134XXXXXXXX。凯胜祥物流货运单收货人名为陈生，联系电话155XXXXXXXX。
（6）烟草专卖零售许可证、海南省烟草公司海口公司卷烟零售户资料差异表、销货清单、海口市烟草专卖局销售清单、中国农业银行帐户信息、转帐明细，证明2014年6月30日至2015年2月2日期间，被告人陈某6利用陈基连的烟草专卖许可证向海口市烟草专卖局购买香烟予以销售，陈某6以×××农行卡支付购烟款共425361元。
（7）烟草专卖局证明，证明陈某1、张某2、陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6作案时没有烟草专卖许可证，没有烟草专营资格。
2.证人证言
证人庄某的证言，证明庄某从2014年5月开始向陈某1购买香烟予以销售，庄少泽告诉庄某，庄某向陈某1购买的是假烟。
证人陈某1的证言，证明陈某1和陈某1是一个村的，是陈某1的姐夫的姐夫，2013年10月底，陈某1问陈某1要不要假烟，陈某1觉得有利可图，从2013年11月开始向陈某1购买假烟予以销售。
（3）证人卓某的证言，证明从2014年2月开始，卓某的哥哥卓著程从"阿肚"(陈某1)处购买假烟予以销售。
（4）证人陈某2的证言，证明2014年6月底，陈某2将陈基连的烟草零售专卖许可证借给陈某6使用。
（5）东方市雄丰商行业主柳买成的证言，证明2014年11月至2015年1月期间，有一名男子（经指认是陈某3）到他店里问他要不要假烟，他向该名男子买了20条硬黄芙蓉王。
（6）东方市民生商行符志明、陈玉琼的证言，证明2014年下半年，符志明以便宜的价格向一名年轻男子（经指认是陈某3）购买10条硬黄芙蓉王。
（7）证人谢某的证言，证明2014年12月，谢某向一名叫"阿龙"的男子（经指认是陈某5）购买硬中华3条，硬黄芙蓉王5条。
3.被告人的供述和辩解
（1）被告人陈某1的供述和辩解，证明从2014年3月至2015年1月期间，陈某1通过大田物流向被告人张某2购买假烟，起初进货量较少，大约每月2次，每次大约10件，后来多一些，大约每月4次，每次大约10件，每件50条。张某2额外送一些土特产，一两个月才有一箱。从2014年9月至2015年2月期间，通过凯胜祥物流公司、凯利物流公司向"老沈"购买假烟，一般3、4天购买一次，每次大约4、5件，每件有72条、75条或者50条。陈某1将假烟存放在水头村仓库，销售给陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6等人，平时用其×××摩托车、一辆无牌号摩托车、×××本田小轿车和向朋友借的×××昌河铃木面包车取货送货。物流不是很规范，开始还要求出示身份证，后来熟悉了就不需要了，取货时报上物流单上的联系电话和人名就可以。陈某1和张某2、"老沈"事先商量，因为卖的是假烟，是违法犯罪的事情，为了逃避打击，在物流单上填写虚假的人名、电话，货物名称也填写配件之类的伪装，别人都不知道里面是什么。张某2邮寄的香烟收货人填王福奇，联系电话132XXXXXXXX，"老沈"邮寄的香烟收货人填陈生、陈星、郑英美、赵文才几个名字，联系电话有155XXXXXXXX、134XXXXXXXX，其去取货时报上上述名字和电话就可以了，有必要用到身份证时，就出示王福奇和陈佳宏两张假身份证，这两张假身份证是其为了经营假冒伪劣香烟特意办的。陈某1和张某2、老沈之间交易的都是假冒伪劣香烟。陈某5每次向其购买假烟都会编辑手机短信发给他，最后一次向其购买假烟的品牌、数量是写在一张纸上交给他的。蔡某4从2014年9月开始向其购买假烟。陈某3从2014年通过陈某5介绍跟他要假烟。
（2）被告人张某2的供述和辩解，证明从2014年3月份至2015年1月30日，张某2通过大田物流向陈某1销售假烟，每个月大约发3次货，每次大约6箱-8箱，年底每次都是10箱，收货人陈某1让他写王福奇，手机132XXXXXXXX，为了逃避打击，他写发货人为陈生，是乱写的，货物名称就写汽车坐垫，这样不容易被人察觉。货物数量邮寄多少箱就写多少箱，其通过物流给陈某1发183件货物，其中土特产4件，假烟179件，每件50条香烟。
（3）被告人陈某3的供述和辩解，证明2014年11月至2015年1月，陈某3通过物流公司、客车向陈某1购买假烟予以销售，其中也向东方市雄丰商行业主柳买成和东方市民生商行符志明销售。平时用其购买的×××长安牌面包车取货送货。被销售的假冒伪劣香烟品种、数量：硬黄芙蓉王155条、紫云烟195条、红塔山（经典100）135条、软玉溪15条、黄鹤楼（硬雅香）95条、二代白沙215条、牡丹30条，共计840条168000支。
（4）被告人蔡某4的供述和辩解，证明2014年9月，蔡某4和陈某1聊天时知道陈某1是做假烟生意的，觉得这个生意好赚钱，开始向陈某1购买假烟予以销售，向被告人陈某1购买的品牌及数量有:硬黄芙蓉王244条、新版利群51条、红塔山(经典100）31条、双喜（1906）19条、紫云烟16条、牡丹9条、软玉溪6条、软经典双喜4条、黄鹤楼（硬雅香）4条、二代白沙41条、软双喜1条、硬经典双喜1条、硬金五叶神1条，共计448条89600支。平时用其电动车取货送货，最后一次用其×××小轿车取货。
（5）被告人陈某5的供述和辩解，证明2014年6月，其通过堂弟认识专门卖假烟的"阿肚"，跟"阿肚"购买假烟予以销售，向客户销售有时以真烟价格，有时以假烟价格。一般是先打电话跟"阿肚"说要什么货，然后再编辑短信发给他，找"阿肚"要的假烟都留在手机里，最后一次是记在一张纸上给"阿肚"的，有75条。平时用其购买的×××哈飞小轿车取货送货。向被告人陈某1购买的品牌和数量有:硬黄芙蓉王68条、软玉溪37条、新版利群26条、二代白沙77条、紫云烟67条、黄鹤楼（硬雅香）21条、牡丹53条、红塔山（经典100）46条、软经典红塔山35条、硬经典红塔山35条、硬经典双喜20条、软双喜15条、硬金五叶神15条，共计515条103000支。
（6）被告人陈某6的供述和辩解，证明从2014年6月30日至2015年2月2日，被告人陈某6借用陈基连的烟草零售许可证向烟草公司进货，绑定×××中国农业银行卡向烟草公司支付对应货款。陈某6还向陈某1购买各种假烟予以销售，平时用其购买的×××五菱面包车取货送货。向被告人陈某1购买的品牌和数量有:硬黄芙蓉王60条、软玉溪40条、红塔山（经典100）55条、二代白沙60条、牡丹60条、软经典红塔山90条、新版利群10条、黄鹤楼（硬雅香）25条、双喜（1906）20条、硬经典双喜20条，共计440条88000支，全部被放在商行内冒充真烟销售。
4.检验报告，证明经检验，民警从陈某1、陈某3、蔡某4、陈某5、陈某1、谢某等人处扣押的涉案烟草是假冒注册商标的伪劣香烟，从陈某6处扣押的涉案烟草，有真品香烟，也有假冒注册商标的伪劣香烟。
5.鉴定报告，证明经估价，陈某1被扣押涉案2288条假烟市场价值508070元，陈某3向陈某1购买的1149条假烟市场价值176685元，蔡某4向陈某1购买的448条假烟市场价值86310元，陈某5向陈某1购买的515条假烟市场价值64605元，陈某6向陈某1购买的440条假烟市场价值57700元。
6.现场图、现场照片、现场辨认笔录，证明被告人陈某1、陈某6等人非法存放、经营烟草的地点。
7.涉案财物照片，证明陈某1、陈某6等被告人被查获的伪劣烟草，作案工具等。
8.辨认笔录及照片，
（1）陈某1的辨认笔录及照片，证明经陈某1辨认，张某2是其笔录中提到的张先生，是通过大田物流向其销售伪劣香烟的人，陈某3是其笔录中提到的阿明，蔡某4是其笔录中提到的阿标，陈某6、陈某3、蔡某4、陈某5、陈某1、庄某是向其购买伪劣香烟的人。
（2）张某2的辨认笔录及照片，证明经张某2辨认，陈某1是向其购买伪劣香烟的人。
（3）陈某3的辨认笔录及照片，证明经陈某3辨认，陈某1是向其销售伪劣香烟的人，柳买成、符志明是向其购买伪劣香烟的人。
（4）蔡某4的辨认笔录及照片，证明经蔡某4辨认，陈某1是向其销售伪劣香烟的人。
（5）陈某5的辨认笔录及照片，证明经陈某5辨认，陈某1是向其销售伪劣香烟的人，谢某是向其购买伪劣香烟的人。
（6）陈某6的辨认笔录及照片，证明经陈某6辨认，陈某1是向其销售伪劣香烟的人，陈启川是将陈基连烟草专卖许可证借给他使用的人。
（7）陈某1、庄某的辨认笔录及照片，证明经陈某1、庄某辨认，陈某1是向其销售伪劣香烟的人。
（8）柳买成、符志明的辨认笔录及照片，证明经柳买成、符志明辨认，陈某3是向其销售伪劣香烟的人。
（9）谢某的辨认笔录及照片，证明经谢某辨认，陈某5是向其销售伪劣香烟的人。
（10）陈启川的辨认笔录及照片，证明经陈启川辨认，陈某6是向其借用陈基连烟草专卖许可证的人。
9.视听资料
（1）陈某1手机信息照片，证明被告人陈某1通过手机和蔡某4、陈某5等人商量买卖烟草的事实。
（2）蔡某4手机信息照片，证明被告人蔡某4通过手机和陈某1、客户联系买卖烟草的事实。
（3）陈某5手机信息照片，证明陈某5通过手机和被告人陈某1联系购买假冒伪劣香烟，合计有440条。
对于公诉机关关于被告人陈某1等人非法经营伪劣香烟的指控和被告人及辩护人的辩解、辩护意见，一审法院综合评判如下：
（一）关于被告人陈某1
1.对于被告人陈某1及其辩护人关于张某2邮寄的物品，不仅有香烟，还有土特产的意见，经查，被告人张某2和陈某1均供述，张某2大约一两个月送给陈某1一件特产，邮寄的物品中大约有4件特产，公诉机关的指控已经扣除该部分土特产。
2.对于被告人陈某1及其辩护人庭审中关于物流托运假烟的包装规格有25条一件的意见，经查，被告人张某2、陈某3等人供述，通过物流托运假烟，包装规格是50条一件，被告人陈某1到案后多次供述，其向张某2购买假烟的包装规格是50条一件，向"老沈"购买的假烟，包装规格有50条一件、72条一件或者75条一件，被告人陈某1庭审中的辩解意见，与庭前供述以及被告人张某2、陈某3等人的供述相互矛盾，对其庭审中的不同供述也不能做出合理解释，不予采纳。
3.对于被告人陈某1的辩护人关于物流单上收货人不是陈某1，物流单也没有陈某1的签名，公诉机关仅凭被告人某次口供推断被告人交易香烟的数量是错误的辩护意见，经查，被告人陈某1和张某2均供述，因为物流不是很规范，取货时报上物流单上的联系电话和人名就可以取货，所以陈某1和张某2、"老沈"事先商量，为了逃避打击，在物流单上填写虚假的人名、电话和货物名称。被告人陈某1和张某2、"老沈"之间除了假烟没有交易其他物品。大田物流、东海物流出具的物流单是公安机关根据被告人陈某1、张某2供述的发货人、收货人等信息从物流公司提取，物流单发货的时间、数量和陈某1、张某2供述的交易次数、数量基本符合，物流单和被告人陈某1、张某2的供述相互印证，足以证实陈某1通过物流向张某2购买伪劣香烟8950条1790000支，向其他人购买10750条2150000支，辩护人认为公诉机关只是依据被告人的某次供述推断被告人非法经营数额的辩护意见，不予采纳。
4.对于公诉机关关于被告人陈某1被查扣的伪劣香烟市值为508070元的指控，以及被告人辩称其以假烟价格销售、辩护人认为应当以被告人实际交易价格计算香烟价值的辩解、辩护意见，经查，被告人陈某1向张某2等人购买伪劣香烟然后向陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6等多人进行销售，其实际交易的价格无法查清，鉴定机构以海南省烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算陈某1被查扣的伪劣香烟价值，符合法律规定，被告人及辩护人相关辩解、辩护意见，不予采纳。
（二）关于被告人张某2
1.对于被告人张某2的辩护人关于物流公司制作的物流清单不是原始凭证，邮寄的物品是不是香烟以及包装规格都没有证据证实，公诉机关依据物流单认定被告人非法经营的数量证据不足，张某2非法获利金额为184145元，获取利益较少，应从轻处罚的辩护意见，经查，物流单据是公安机关根据被告人陈某1、张某2供述的虚假的发货人、收货人等信息从物流公司提取，物流单发货的时间、数量和陈某1、张某2的供述基本符合，相互印证，足以证实张某2通过物流向陈某1邮寄的伪劣香烟有8950条1790000支，非法经营情节特别严重，辩护人该项辩护意见，不予采纳。
一审法院认为
2.对于辩护人关于被告人张某2到案后，向公安机关交代了上游卖家，具有立功表现的辩护意见，一审法院认为，被告人张某2到案后供述相关上游卖家系其法定义务，是其如实供述其非法经营相关事实的具体表现，不能认定立功，辩护人的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。
（三）关于被告人陈某3
1.对于公诉机关关于被告人陈某3向被告人陈某1购买伪劣香烟1149条的指控，以及被告人关于其向陈某1购买的香烟是840条，辩护人认为陈某3非法经营的香烟数量应以查获的数量为准的辩护意见，经查，被告人陈某3到案后供述，其向陈某1购买的香烟有1149条，已经销售的香烟有840条，并详细供述其向下家销售的日期、品牌和数量，包括被查获的香烟，庭审中陈某3又辩解其向陈某1购买的全部伪劣香烟为840条，其供述前后矛盾，对其庭审中的翻供又没有做出合理解释，其辩解意见不予采纳，公诉机关该项指控事实清楚，应予支持。
2.对于公诉机关关于被告人陈某3向被告人陈某1购买的伪劣香烟价值176685元的指控以及被告人及辩护人认为应以实际交易价格计算非法经营数额的辩解、辩护意见，经查，被告人陈某1、陈某3实际交易价格无法查清，鉴定机构以海南省烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算陈某3非法经营数额，符合法律规定，可以作为定案的依据。
（四）关于被告人蔡某4
1.对于公诉机关关于被告人蔡某4向被告人陈某1购买伪劣香烟448条的指控以及被告人关于陈某1多给了一箱的辩解意见，经查，被告人蔡某4向陈某1购买假烟予以销售，该行为有被告人陈某1、蔡某4的供述予以证实，蔡某4到案后，详细供述了其向陈某1购买的伪劣香烟的具体的品牌和数量，公诉机关的指控事实清楚，应予支持。
2.对于公诉机关关于蔡某4向被告人陈某1购买的伪劣香烟价值86310元的指控，经查，被告人陈某1、蔡某4实际交易价格无法查清，鉴定机构以海南省烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算陈某3非法经营数额，符合法律规定，可以作为定案的依据。
（五）关于被告人陈某5
1.对于被告人陈某5关于手机显示的购买信息有一次重复的辩解意见，经查，重复购买的香烟起诉书已经扣除。
2.对于公诉机关关于被告人陈某5向被告人陈某1购买的伪劣香烟价值64605元的指控，以及被告人辩称其以假烟的价格销售、辩护人认为应当以被告人实际交易价格计算香烟价值的辩解、辩护意见，经查，被告人陈某1、陈某5交易价格无法查清，鉴定机构以海南省烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算陈某3非法经营数额，符合法律规定，可以作为定案的依据。
（六）关于被告人陈某6
1.对于被告人陈某6及其辩护人关于被告人向他人借用香烟销售许可证经营香烟的行为不属于非法经营的辩解、辩护意见，经查，被告人陈某6是在陈基连没有使用其香烟销售许可证经营的情况下借用，是通过正规途径向烟草公司购买真品香烟予以销售，其行为没有扰乱市场秩序，不应以非法经营罪追究刑事责任，被告人陈某6及其辩护人的辩解理由及辩护意见予以采纳。
二审答辩情况
2.对于公诉机关关于被告人陈某6向被告人陈某1购买伪劣香烟440条88000支、市值57700元的指控以及被告人辩称其向陈某1购买的伪劣香烟没有那么多的辩解意见，经查，被告人陈某6向陈某1购买伪劣香烟在其店里销售，该行为有被告人陈某1、陈某6的供述予以证实，陈某6到案后，详细供述了其向陈某1购买的伪劣香烟的具体品牌和数量，公诉机关的指控事实清楚，应予支持。
（七）对于辩护人关于被告人陈某1、张某2、陈某3、陈某5的行为不构成非法经营罪，应构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，被告人陈某1、张某2、陈某3、蔡某4、陈某5没有烟草经营许可证，非法经营伪劣香烟，五被告人的行为同时触犯销售伪劣产品罪和非法经营罪，属于想象竞合，依法应择一重处;陈某1从张某2、"老沈"处购买的香烟有3940000支，其被查扣的伪劣香烟市值508070元，同时还有销售给陈某3176685元，销售给蔡某486310元，销售给陈某564605元，销售给陈某657700元，合计查明其非法经营的伪劣香烟价值893370元，根据择一重处的原则，应以销售伪劣产品罪对被告人陈某1定罪处罚；被告人张某2向陈某1销售的伪劣香烟有1790000支，其实际交易金额无法查清，应以非法经营罪对被告人张某2定罪处罚；被告人陈某3非法经营伪劣香烟176685元，蔡某4非法经营伪劣香烟86310元，陈某5非法经营伪劣香烟64605元，根据择一重处的原则，应以非法经营罪定罪处罚;被告人陈某6借用陈基连烟草专卖零售许可证经营伪劣香烟57700元，其行为构成销售伪劣产品罪，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。
一审法院认为，被告人陈某1、张某2、陈某3、蔡某4、陈某5未经许可经营伪劣香烟专卖品，其中，被告人陈某1非法经营伪劣香烟893370元，其行为构成销售伪劣产品罪，被查扣的508070元伪劣香烟尚未销售，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；被告人张某2非法经营伪劣香烟1790000支，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重；被告人陈某3非法经营伪劣香烟176685元，被告人蔡某4非法经营伪劣香烟86310元，被告人陈某5非法经营伪劣香烟64605元，情节严重，三被告人的行为构成非法经营罪；被告人陈某6非法经营伪劣香烟57700元，其行为构成销售伪劣产品罪；公诉机关指控被告人陈某1、陈某6犯非法经营罪的罪名不当，应予纠正，指控被告人陈某6的犯罪数额有误，应予纠正;指控被告人张某2、陈某3、蔡某4、陈某5犯非法经营罪的罪名成立，应予支持。被告人陈某1、张某2、陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6到案后如实供述案件事实，依法可从轻处罚。结合被告人陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6在案中的犯罪事实和悔罪表现，决定依法对被告人适用缓刑。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、《最高人民法院关于适用
宣判后，上诉人陈某1、张某2不服，向本院提出上诉。陈某1上诉称：一、撤销海口市秀英区人民法院作出的（2015）秀刑初字第316号刑事判决书第一项；二、依法改判减轻对陈某1的量刑、宣告缓刑，并降低罚金处罚；三、撤销海口市秀英区人民法院作出的（2015)秀刑初字第316号刑事判决书第七项中关于将×××本田小轿予以没收，上缴国库的判决，改判发还财产。
事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误，造成量刑过重；（一）一审判决认定陈某1共计非法经营伪劣香烟19700条3940000支缺乏证据支持。一审查明中，公安机关并没有查明实际伪劣香烟的真正数额，仅根据物流单据进行推断数额，这是缺乏证据支持的。(二）一审法院以鉴定价格来计算陈某1非法经营伪劣香烟价值合计893370元缺乏事实、法律依据，未销售的卷烟的价格应按照实际销售价格计算价值。（三）从陈某1个人经历看，陈某1仅为初中文化程度，对法律认识不够，且陈某1在案发前一向遵纪守法，表现良好，从未有过任何违法犯罪行为，又系初犯，改造潜力很大。（四）一审法院未查清事实，同案、同性质犯罪量刑不一致。本案中，张某2是陈某1的上家，陈某1销售的假烟均从张某2处购得，在一审判决中判定陈某1的刑罚比张某2还要重明显缺乏事实支持。二、×××本田小轿车不是犯罪工具，不能判决予以没收，上缴国库。根据公安机关、检察机关的笔录和调查，都无法认定×××本田小轿车是作案工具，而该车是陈某1老婆用于接小孩上下学的。所以法院判决没收该财产于法无据。从陈某1归案后认罪态度来看，陈某1在第一次接受公安机关侦查人员的询问时，就毫不隐睛地如实交代了自己的犯罪事实，在一审庭审中，陈某1当庭表示认罪服法，重新做人。足以充分说明陈某1认罪态度是积极和诚恳的。陈某1在归案后积极配合公安机关调查，主动坦白了公安机关不掌握的犯罪事实。足以表明陈某1的认罪态度好、人身危险性小、易改造。陈某1目前养育四子女，最大的10岁，最小的才3岁，父母均是高龄，从讯问笔录也看出，陈某1系生活所迫才走上犯罪的道路。从案情上看，陈某1从2014年10月起开始销售伪劣香烟，至2015年2月案发，其作案时间不长，主观恶性也不大。综上，为维护陈某1的合法权益，陈某1认为应当撤销一审判决，依法改判减轻对陈某1的量刑，宣告缓刑，并降低罚金处罚。其辩护人提出的辩护意见为：一审法院以鉴定价格来计算陈某1非法经营伪劣香烟价值合计893370元缺乏事实法律支持。实际查扣部分的犯罪金额是可以计算出来的，不需要根据烟草部门关于烟草的鉴定价格认定价值，因为实际查扣部分的价格有同案犯以及其他当事人的供述，可以互相印证。
张某2上诉称：请求撤销海口市秀英区人民法院（2015）秀刑初字第316号判决，依法改判，从轻处罚。事实和理由：一、罪名不当。一审法院认定本人罪名是非法经营罪属定性不当。非法经营罪是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，严重扰乱市场经营秩序的非法行为。经营物品不一定是伪劣物品，也可能是正品，范围较大。而生产销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂掺假，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的违法行为。生产销售的产品一定是伪劣产品，不是正品。据此，本人销售假烟的行为，准确的定性是生产销售伪劣产品罪。一审法院认定本人犯非法经营罪，依据物流托运单推测的香烟数量，判决本人六年有期徒刑，明显定性不当，量刑过重。
二、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决定案的主要证据是物流托运单。该单托运货物的名称是配件，不是香烟。香烟数量1790000支是办案人员依据托运单上件数推测的，并不是扣押现货数量，且本人也没有见过《鉴定意见表》，本人也没有在表上签名确认。而且我给陈某1的香烟不是每件都是50条的，其中大多数是25条的，小部分是50条的。物流公司制作的物流清单不是原始的托运凭证，且没有托运凭证，没有托运人和收货人的签字确认，公诉机关仅依据物流公司的托运单认定本人销售香烟的数量证据不足。因此，该物流托运单不能准确反映本案的真实情况，依法不能作为定案证据。而银行账户信息及转账明细能准确反映本案的真实情况，因此可作为本案依据。
三、量刑过重。一审法院认定本人犯非法经营罪，依据物流托运单推测的香烟数量，判决本人六年有期徒刑，明显定性不当，量刑过重。应认定本人犯生产销售伪劣产品罪，并依据银行信息及转账明细量刑。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明
本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，原审判决认定上诉人陈某1犯销售伪劣产品罪、张某2犯非法经营罪及原审被告人陈某3、蔡某4、陈某5犯非法经营罪，陈某6犯非法经营罪的犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的证据予以证实。陈某1、张某2、陈某3、蔡某4、陈某5、陈某6及陈某1的辩护人、出庭履行职务的检察员在二审期间未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为
本院认为：上诉人陈某1、张某2及陈某3、蔡某4、陈某5违反国家烟草专卖管理法律法规非法经营伪劣香烟专卖品，其中，陈某1非法经营伪劣香烟893370元，其行为已构成销售伪劣产品罪；张某2非法经营伪劣香烟1790000支，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；陈某3非法经营伪劣香烟176685元、蔡某4非法经营伪劣香烟86310元、陈某5非法经营伪劣香烟64605元，情节严重，三原审被告人的行为均已构成非法经营罪；陈某6非法经营伪劣香烟57700元，其行为已构成销售伪劣产品罪，一审判决认定事实清楚，定性准确。关于陈某1提出一审法院认定其共计非法经营伪劣香烟19700条3940000支缺乏证据支持及一审法院以鉴定价格来计算陈某1非法经营伪劣香烟价值合计893370元缺乏事实法律依据、未销售的卷烟的价格应按照实际销售价格计算价值的上诉意见，经查，公安机关调取的物流单记载的物流时间、数量和陈某1、张某2所供述的交易次数、数量基本吻合，陈某1、张某2的供述和物流单能相互印证陈某1通过物流向张某2购买伪劣香烟8950条1790000支，向其他人购买10750条2150000支的事实；另，陈某1被扣押部分卷烟无法确认其销售对象及实际销售价格，故该部分假冒伪劣卷烟价格依据市场价值计算有法律依据，且一审法院在量刑时已综合考虑该情节及被查扣的伪劣卷烟尚未销售的事实，认定其属犯罪未遂后已对陈某1从轻处罚，陈某1该上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
对上诉人张某2提出一审法院认定其罪名是非法经营罪属定性不不当，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，一审法院对其量刑过重的上诉意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条"行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。"之规定，张某2非法经营伪劣香烟的行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，依法应择一重罪处罚，故一审法院根据张某2的非法经营数额认定其行为构成非法经营罪正确，且量刑恰当，张某2该上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。
对张某2提出一审判决定案的主要证据是物流托运单，该货物托运单的名称是配件，不是香烟，而且其给陈某1的香烟不是每件都是50条的，其中大多数是25条的，小部分是50条，仅依据物流公司的托运单认定其销售香烟的数量证据不足，不能作为定案证据的上诉意见，经查，张某2、陈某1、原审被告人陈某3等人到案后的供述均证实通过物流托运的是伪劣卷烟，包装规格是50条一件，且陈某1亦指认出为其和张某2运输伪劣卷烟的物流公司现场，故张某2该上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。
对上诉人陈某1提出×××本田小轿车不是犯罪工具的问题，经查，陈某1在销售伪劣卷烟过程中驾驶其所购买的×××小轿车用于运送伪劣卷烟，根据《中华人民共和国》第六十四条"犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。"之规定，该车辆应予以没收，并上缴国库，一审法院对此处理正确，本院予以维持，但一审法院对部分涉案财物处理错误及有遗漏，本院予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，但对部分涉案财物的处理错误及有遗漏，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持海口市秀英区人民法院（2015）秀刑初字第316号刑事判决第一、二、三、四、五、六项；
二、撤销海口市秀英区人民法院（2015）秀刑初字第316号刑事判决第七项；
三、扣押在案的假冒伪劣香烟及真品卷烟，予以没收，由扣押机关上缴国库；从上诉人陈某1处扣押到的本田牌小轿车1辆（车牌号：×××）、昌河铃木牌汽车1辆（车牌号：×××）、摩托车（车牌号：×××）1辆和无牌号摩托车1辆、人民币2400元、手机3部、假身份证2张，从上诉人张某2处扣押到的人民币10018元、中国工商银行卡1张、手机1部，从原审被告人陈某3处扣押到的长安牌面包车1辆（车牌号：×××）、手机1部，从原审被告人蔡某4处扣押到的手机1部，从原审被告人陈某5处扣押到的哈飞小轿车1辆（车牌号：×××）、手机1部、中国农业银行卡1张，从原审被告人陈某6处扣押到的五菱面包车1辆（车牌号：×××）、手机1部、中国农业银行卡1张，予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在案的其他物品由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长陈立夫
审判员符玉梅
审判员袁蓉
裁判日期
二〇一七年九月十一日
书记员
书记员韩青妮
