审理法院：南通市通州区人民法院

案　　号：（2014）通刑二初字第0138号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2016-05-18

审理经过

南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉（2013）263号起诉书指控被告单位南通浩祥石化有限公司犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪，被告单位南通金马新能源科技有限公司犯非法经营罪，被告人金玉祥犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪，于2013年5月17日向本院提起公诉。本院于2013年12月18日作出（2013）通刑二初字第0109号刑事判决，以被告单位南通浩祥石化有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三十万元，犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百万元，决定合并判处罚金人民币一百三十万元；以被告单位南通金马新能源科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币六十万元；以被告人金玉祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元，犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百三十万元。被告人金玉祥不服判决，提出上诉。江苏省南通市中级人民法院于2014年6月5日作出（2014）通中刑二终字第0020号刑事裁定书，撤销本院（2013）通刑二初字第0109号刑事判决；发回本院重新审判。本院另行组成合议庭进行了审理。期间，南通市通州区人民检察院于2014年12月4日作出通检诉刑追诉（2014）2号追加起诉决定书。审理中，因被告单位南通浩祥石化有限公司、南通金马新能源科技有限公司均于2014年2月17日被南通市通州工商行政管理局行政处罚吊销营业执照，本院于2015年2月27日作出（2014）通刑初字第0138号刑事裁定书，对被告单位南通浩祥石化有限公司和被告单位南通金马新能源科技有限公司终止审理；对被告人金玉祥犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪继续审理。本院于2015年3月9日、3月30日、2016年5月18日，对被告人金玉祥犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪公开开庭进行了审理。南通市通州区人民检察院指派检察员朱尉出庭支持公诉，被告人金玉祥及其辩护人张邢华、黄颖到庭参加诉讼。审理期间，本院根据公诉机关的建议，决定延期审理两次，本院还报请江苏省南通市中级人民法院批准延长审限一次。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关起诉书及追加起诉决定书指控：

（一）非法经营

2010年和2012年3月至6月期间，被告人金玉祥经营的南通浩祥石化有限公司（以下简称浩祥石化）、南通金马新能源科技有限公司（以下简称金马公司）在未取得《车用汽油生产许可证》、《成品油批发经营批准证书》的情况下，违反国务院行政法规的相关规定，生产、销售车用汽油、柴油。共销售成品油22,269.025吨，销售金额合计人民币180,879,574.17元。

（二）生产、销售伪劣产品

2012年6月4日至6日，在被告人金玉祥的安排下，浩祥石化员工在公司立7罐内注入化工原料调和汽油。当月7日，江苏省质量技术监督局、南通质量技术监督局工作人员对浩祥石化公司内的立7、立5、立4、立3罐内的油品抽样检查，并分别登记保存，同时制止浩祥石化员工向客户的沪Ｂ×××××油罐车装油。被告人金玉祥明知立７罐内的汽油经检验不合格，仍对外销售52.97吨，销售金额计人民币459,467元。同月8日，被告人金玉祥安排将立7罐内的57.05吨车用汽油运送至其租用的杭州萧山东海石化有限公司油库，立7罐内仍有93#汽油83.5吨。后经检验，浩祥石化立7罐、移库杭州萧山东海石化有限公司、沪Ｂ×××××油罐车内的汽油苯含量不合格。

为证明上述指控事实，公诉人当庭宣读并出示了相关书证、证人证言笔录、被告人金玉祥的供述和辩解、鉴定意见及其现场勘验检查笔录等证据。

公诉机关认为，被告人金玉祥作为浩祥石化、金马公司直接负责的主管人员，违背国务院行政法规的相关规定，生产、销售车用汽油、柴油，情节特别严重；被告人金玉祥经营的浩祥石化以不合格产品冒充合格产品销售，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条之规定，应当分别以非法经营罪及生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人金玉祥一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。

被告人金玉祥对公诉机关指控其犯非法经营罪，庭审中对公诉人举证证明的其2010年、2012年销售车用汽油、柴油的数量及销售金额的事实不持异议；对指控其犯生产、销售伪劣产品罪，辩称其经营的浩祥石化生产的是高清洁汽油，并非制假、售假或者伪劣产品。

被告人金玉祥的辩护人对公诉机关指控的非法经营罪提出如下辩护意见：1．被告人金玉祥以具有成品油批发经营批准证书的浙江省海宁嘉石石化有限公司名义对外销售成品油部分，不宜定罪；2.被告人金玉祥销售的部分柴油，并非国家法律或国家行政法规规定的专营、专卖或限制买卖的产品；3.国家法律对有关车用汽油非法经营的犯罪数额尚无明确规定，本案非法经营定为情节特别严重无法律依据；4.本案侦查机关以生产、销售伪劣产品立案侦查，被告人金玉祥主动到公安机关投案，如实供述其非法经营的主要犯罪事实，是自首。

被告人金玉祥的辩护人对公诉机关指控的生产、销售伪劣产品罪，提出如下辩护意见：1.根据国家标准，对车用汽油取样应取4L，而执法机关在对浩祥石化现场取样时，多份检验报告中载明的取样只有3L，违反了国家标准强制性规定，检验报告的检验结果不具有证明效力；2.公诉机关提供的检验机构的检验报告，检验结论不合格主要是车用汽油中苯含量仅仅超过了0.1，而根据苯含量检测方法规定的标准，对再现性规定是，不同操作者在不同实验室对相同试样分别得出的两个独立测试结果之差存在允差值，对苯含量再现性允差值为0.19，涉案检验报告中苯含量超标0.1，仍然在允差值之内。因此，公诉机关指控被告人金玉祥犯生产、销售伪劣产品罪，事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。

本院查明

经审理查明，2003年12月，被告人金玉祥在南通市通州区平东工业园区开办浩祥石化，被告人金玉祥任法定代表人；2009年2月，被告人金玉祥以他人名义在同一住所开办金马公司，由被告人金玉祥实际控制经营。浩祥石化和金马公司均未取得车用汽油生产许可证、成品油批发经营证书。经营期间，被告人金玉祥以浩祥石化为生产基地，用芳烃、石脑油、甲缩醛、C5（粗异戊烯）等化工原料调和车用汽油，并以金马公司名义或借用被告人金玉祥持有股份并具有成品油批发经营批准证书的浙江省海宁嘉石石化有限公司（以下简称嘉石石化）的名义对外开票销售，并对外销售部分柴油。2010年、2012年两年，共计销售汽油9981.543吨，价税人民币82,575,466.55元，销售柴油744.01吨，价税人民币5,192,987元，销售汽油、柴油价税合计人民币87,768,453.55元。分述如下：

1.2010年4月至5月，以金马公司名义，向苏州市西北石化有限公司销售汽油94吨，价税人民币645,084元。

2.2010年4月至5月，以金马公司名义，向常州市九州石油化工有限公司销售汽油316.17吨，价税人民币2,134,530.50元。

3.2010年6月至7月，以金马公司名义，向上海创奕石油化工有限公司销售汽油311.45吨，价税人民币2,211,295元。

4.2010年7月，以金马公司名义，向浮梁县经公桥加油站销售汽油20吨，价税人民币152,000元。

5.2010年8月至12月，以金马公司名义，向中化浦东贸易有限公司销售汽油2523.345吨，价税人民币18,300,716.60元。

6.2010年8月，以金马公司名义，向上海昱晟石油化工有限公司销售汽油860.045吨，价税人民币6,057,207.08元。

7.2010年6月至10月，以金马公司名义，向常州市九州石油化工有限公司销售柴油662.01吨，价税人民币4,491,887元。

8.2010年8月，以金马公司名义，向中铁二十四局销售柴油10吨，价税人民币73,500元。

9.2012年1月至3月，以金马公司名义，向上海冠申石油化工有限公司销售汽油2025.245吨，价税人民币17,372,438.07元。

10.2012年1月至4月，以嘉石石化名义，向常州市城中加油站有限公司销售汽油460吨，价税人民币4,231,000元。期间，汽车用户在常州市城中加油站有限公司加油后，汽车出现打不着火、熄火或是有白色粉末吸附排气管抛锚等状况，汽车用户要求索赔，被告人金玉祥向常州市城中加油站有限公司表示愿意承担部分赔偿费用。

11.2012年1月至4月，以金马公司名义，向镇江市威达机动车驾驶员培训有限公司销售汽油67吨，价税人民币636,600元。

12.2012年2月，以金马公司名义，向上海康茂石油化工有限公司销售汽油496.852吨，价税人民币4,248,084.60元。

13.2012年3月，以嘉石石化名义，向常州市武进洛阳跃进桥加油有限公司销售汽油33.02吨，价税人民币318,143元。

14.2012年3月，以嘉石石化名义，向如皋市东陈镇农技站丁北加油站销售汽油10吨，价税人民币91,800元。

15.2012年3月，以嘉石石化名义，向如皋市天龙加油站销售汽油7吨，价税人民币63,700元。

16.2012年3月，以嘉石石化名义，向海门市滨海石化有限公司销售汽油28吨，价税人民币266,280元。

17.2012年3月，以嘉石石化名义，向江阴市金玛油品供应有限公司销售汽油17.98吨，价税人民币172,608元。

18.2012年3月，以金马公司名义，向上海甬浔实业有限公司销售汽油180吨，价税人民币1,668,600元。

19.2012年3月，以金马公司名义，向扬中市中远石化有限公司销售汽油45.88吨，价税人民币424,422元。

20.2012年3月，以嘉石石化名义，向如皋市加马建材有限公司销售汽油20吨，价税人民币182,000元。

21.2012年3月，以嘉石石化名义，向如皋市农机交易市场加油站销售汽油19.94吨，价税人民币182,451元。

22.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向海门市昌隆动力油有限公司销售汽油36.02吨，价税人民币325,436.80元。

23.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向宜兴市吉安加油站销售汽油70吨，价税人民币653,000元。

24.2012年3月至4月，以金马公司、嘉石石化名义，向上海黔元石油化工有限公司销售汽油200吨，价税人民币1,903,000元。

25、2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向常州武进温里凯达加油站销售汽油20吨，价税人民币185,200元。

26.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向金坛市苏南油料经营有限公司销售汽油11吨，价税人民币102,100元。

27.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向宣城市宣州区洪星加油站销售汽油20吨，价税人民币188,000元。

28.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向金坛市浦江加油站销售汽油35吨，价税人民币326,500元。

29.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向南京市东环加油站有限公司销售汽油222.88吨，价税人民币2,099,254元。

30.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向南通市通州区五接农业机电管理站销售汽油114.38吨，价税人民币1,086,258.50元。

31.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向原通州市丰汇物资有限公司销售汽油42吨，价税人民币403,200元。

32.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向江阴市云亭加油站有限公司销售汽油62.94吨，价税人民币594,007元。

33.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向海门市东灶港海洋渔业有限公司销售汽油59吨，价税人民币551,430元。

34.2012年3月至5月，以金马公司、嘉石石化名义，向如皋市柴湾加油站销售汽油13吨，价税人民币119,800元。

35.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向张家港市常供中油加油站销售汽油36吨，价税人民币341,100元。

36.2012年4月，以嘉石石化名义，向无锡市交通石油制品有限公司销售汽油26.84吨，价税人民币246,928元。

37.2012年4月，以嘉石石化名义，向南通市通州区金庄石油制品销售有限公司销售汽油10吨，价税人民币95,000元。

38.2012年4月，以嘉石石化名义，向江苏靖江交通燃料有限公司销售汽油312.86吨，价税人民币2,956,527元。

39.2012年4月，以嘉石石化名义，向靖江亚细亚石化实业有限公司销售汽油20吨，价税人民币192,000元。

40.2012年4月，以嘉石石化名义，向丹阳市中南化工实业公司销售汽油25吨，价税人民币237,500元。

41.2012年4月，以嘉石石化名义，向如皋市白蒲加油站有限公司销售汽油50吨，价税人民币475,000元。

42.2012年4月，以嘉石石化名义，向如皋市东方加油站有限责任公司销售汽油40吨，价税人民币384,000元。

43.2012年4月，以嘉石石化名义，向张家港市双丰加油站销售汽油8.18吨，价税人民币76,074元。

44.2012年4月，以嘉石石化名义，向张家港市牡丹加油站销售汽油14.74吨，价税人民币137,082元。

45.2012年4月至5月，以嘉石石化名义，向南京宁合公路汤泉服务中心销售汽油80.1吨，价税人民币782,982元。

46.2012年4月至5月，以金马公司名义，向杭州萧山东海石油化工有限公司销售汽油244吨，价税人民币2,282,400元。

47.2012年4月至5月，以嘉石石化名义，向南京宁扬加油站销售汽油224.08吨，价税人民币2,240,800元。

48.2012年5月，以金马公司名义，向绍兴市东海越北加油站有限公司销售汽油89.116吨，价税人民币818,611.40元。

49.2012年5月，以嘉石石化名义，向贝林达（厦门）石油有限公司销售柴油72吨，价税人民币627,600元；以金马公司名义，向贝林达（厦门）石油有限公司销售汽油358.48吨，价税人民币3,413,316元。

除上述销售汽油、柴油已开票部分，被告人金玉祥于2012年6月6日销售给曹小卫汽油30.08吨（计人民币251,168元），同月7日，销售给江苏贝林达投资管理有限公司汽油22.89吨（计人民币208,299元）；另有汽油140.55吨（计人民币674,640元），因案发未能销售。

2012年6月7日，江苏省南通技术监督局以浩祥石化涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，移送南通市公安局查处，同日，南通市公安局决定对浩祥石化涉嫌生产、销售伪劣产品立案侦查。同年7月26日，被告人金玉祥主动到南京市公安局浦口分局永宁派出所投案。

案发后，南通市公安局分别扣押被告人金玉祥在镇海石化海达发展有限责任公司股权人民币150万元、大越股份有限公司股权人民币30万元；还委托南通尚东拍卖行有限公司拍卖扣押的浩祥石化车用汽油（93#）201.31吨，成交总价为人民币966,288元，扣除委托拍卖佣金人民币17,393.18元，实际拍卖价款总额人民币948,894.82元，扣押及拍卖款合计人民币2,748,894.82元。南通市公安局财政专户存款人民币1,134,107元，移送给本院人民币1,614,787.82元。

另查明，浩祥石化、金马公司均因逾期仍不接受年度检验，已于2014年2月17日被南通市通州工商行政管理局行政处罚均被吊销营业执照。

认定上述事实的证据如下：

（一）书证

1.浩祥石化企业法人营业执照、南通市通州工商行政管理局行政处罚决定书，证明浩祥石化成立于2003年12月11日，法定代表人被告人金玉祥，经营范围不含成品油（汽油、柴油、煤油）；2014年2月17日被行政处罚吊销营业执照的事实。

2.金马公司企业法人营业执照、南通市通州工商行政管理局行政处罚决定书，证明金马公司成立于2009年2月18日，经营范围不含成品油；2014年2月17日被行政处罚吊销营业执照的事实。

3.全国工业产品生产许可证审查中心2012年10月18日“关于对南通浩祥石化有限公司生产车用汽油是否需要申领许可证有关问题的回复”，证明根据国务院、国家质检总局的相关规定，车用汽油产品属于实施生产许可证管理的产品的事实。

4.金马公司购进化工原料明细；浩祥石化操作指令单、发货作业单、送（销）货单、购销合同、油品配送单、车辆货运单；金马公司销售汽油、柴油明细账、财务记账凭证、进项税和销项税明细；金马公司开具的江苏省增值税专用发票；嘉石石化开具的浙江省增值税专用发票；购货客户过磅单、货物入库单、进货明细、进销存日报表、货款结算凭证等，证明被告人金玉祥2010年、2012年以其经营的金马公司名义购进石脑油、芳烃、戊烯、碳五、MTBE等化工原料后，由浩祥石化调和车用汽油，并分别以金马公司和嘉石石化名义向中化浦东贸易有限公司、上海冠申石油化工有限公司、贝林达（厦门）石油有限公司等公司或加油站销售成品油汽油和柴油的事实。

5.常州市城中加油站有限公司问题油品事件情况说明、常州市武进区公安局公告、补偿清单及其补偿款结算凭证等，证明2012年4月，常州城中加油站有限公司购进嘉石石化93#汽油，客户加油后出现汽车无力，车辆抖动等状况，引发群体事件；常州市武进区委成立油品问题协调处理工作组，制定了补偿工作方案，常州城中加油站有限公司在集中补偿期内共补偿汽车1891辆，其中补偿金额人民币100万元由被告人金玉祥以嘉石石化名义提供的事实。

（二）证人证言

1.证人金某的证言，证明2003年其哥哥被告人金玉祥开办了浩祥石化，用化工原料调和车用汽油；2009年2月，被告人金玉祥借用其身份证注册了金马公司，其为公司挂名法定代表人，公司实际经营由被告人金玉祥负责，并以金马公司开票对外销售车用汽油及购进部分柴油后对外销售的事实。

2.证人卢某的证言，证明被告人金玉祥在嘉石石化占有80%的股份，被告人金玉祥开办的浩祥石化及金马公司没有成品油批发证书，被告人金玉祥对外销售车用汽油给客户的增值税发票部分以嘉石石化名义开具的事实。

3.证人陈某的证言，证明浩祥石化没有成品油批发证书，被告人金玉祥是嘉石石化的控股人，销售车用汽油以嘉石石化开票；2012年1月、4月，常州市城中加油站有限公司向被告人金玉祥购买了两批车用汽油，给汽车客户加油后，出现汽车熄火抛锚现象，后对汽车用户赔偿，被告人金玉祥打款人民币100万元用于赔偿的事实。

4.证人陈某1、蔡某、龚某、魏某、吴某1、铁某、施某、周某1、吴某2、江某、凌某、周某2等人的证言，证明2010年、2012年，上海昱晟石油化工有限公司、上海创奕石油化工有限公司、中化浦东贸易有限公司、常州九州石油化工有限公司、如皋市东陈镇农机站丁北加油站、海门市东灶港渔业有限公司、南通市通州区五接农业机电管理站、南京宁合公路汤泉服务中心、南京东环加油站有限公司、贝林达（厦门）石油有限公司等公司或加油站与被告人金玉祥或是浩祥石化业务员联系购买车用汽油、柴油；进货后，被告人金玉祥以金马公司或是嘉石石化开具增值税专用发票的事实。

（三）被告人金玉祥的供述和辩解，证明其负责经营的浩祥石化、金马石化不具有成品油经营批准证书，浩祥石化用化工原料调和车用汽油，对外以金马公司、嘉石石化名义对外销售车用汽油、柴油，并开具增值税专用发票的事实。

（四）其他相关证据

南京市公安局浦口分局永宁派出所出具的被告人金玉祥到案经过、讯问笔录；南通市公安局扣押物品、文件清单；南通尚东拍卖行有限公司拍卖成交确认书及本院一般缴款书等。

上述证据，均经法庭举证、质证，证据间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原南通浩祥石化有限公司、原南通金马新能源科技有限公司，未取得车用汽油生产许可证、成品油批发经营证书，违反行政法规的规定，生产、销售成品油汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人金玉祥作为上述两公司的主管人员，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人金玉祥犯非法经营罪，主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本院对被告人金玉祥犯非法经营罪销售成品油汽油、柴油数量及金额的认定，是根据公诉人当庭举证的金马公司、嘉石石化2010年、2012年开具的增值税专用发票，控、辩双方及被告人均不持异议。

公诉机关指控被告人金玉祥犯生产、销售伪劣产品罪，主要理由及依据是被告人金玉祥2012年1月至4月销售给常州市城中加油站有限公司汽油，在汽车用户加油后出现汽车熄火抛锚等状况；质监部门、公安机关先后启动质量监督程序和刑事立案程序，对被告人金玉祥涉嫌生产、销售伪劣产品进行查处；且在同年6月7日，由质监部门在被告人金玉祥经营的浩祥石化油罐内对汽油抽样，后经送样检验为不合格产品。本院从证据评判角度，并向作出检验报告的江苏省产品质量监督检验研究院咨询后认为，常州市城中加油站有限公司出现汽油质量问题后，有关部门查处时未对事发汽油评价为不合格产品；公诉机关举证的10份检验报告，其中有5份达标；1份18个检验项目中有三项单项评价不合格；另4份18个检验项目中仅苯含量1项超出0.1，评价为不合格或未达到；但是苯含量超出0.1仍在国家标准对苯含量检测再现性允差值规定指数之内（SH/T0693-2000：再现性为不同操作人员在不同实验室对相同试样所得出的两个独立测试结果之差，苯含量再现性不能超过0.1229（X0.65）；SH/T0713-2002：苯含量再现性不能超过0.13X+0.05）。因此，虽然检验机构作出了客观性检验，但据此评判为伪劣产品过于牵强，缺乏说服力，公诉机关对应的指控，本院难以支持。对辩护人提出的该方面辩护意见，本院可以采纳。

针对辩护人提出的诸点辩护意见，本院综合评判认为，被告人金玉祥经营的浩祥石化不具有成品油批发经营证书，借用异地嘉石石化名义对外销售，扰乱市场秩序，实属非法经营；成品油包括汽油、柴油、煤油，依照国家相关行政法规，经营柴油应当具有成品油经营证书；被告人金玉祥非法经营成品油时间跨度长、批量大、数额高达8,900余万元，情节特别严重；被告人金玉祥虽主动投案，但未能供述其非法经营的主要犯罪事实，且公诉机关在二审发回重审后，又追诉其非法经营犯罪事实，自首依法不能成立。

综上，为严肃国法，惩罚犯罪，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十一条、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

被告人金玉祥犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币三百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2012年7月26日起至2020年1月25日止；没收财产部分于本判决生效后三十日内向本院缴纳〈已扣押、拍卖的款项可抵扣，不足部分继续追缴〉）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长曹建新

代理审判员季俊华

人民陪审员施玉萍

裁判日期

二〇一六年五月十八日

书记员

书记员顾凤凤