审理法院：成都市中级人民法院

案　　号：（2019）川01刑终32号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-03-15

审理经过

成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控被告人胡某1、刘某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、白某7、宋某8犯非法经营罪一案，于二〇一八年十一月六日作出（2018）川0104刑初722号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某1、刘某2、王某3、王某5、宋某8提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见及成都市人民检察院书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2016年起，被告人胡某1在未取得烟草专卖经营许可证的情况下从他处购入中华、玉溪、云烟等多种品牌的卷烟，并于2016年11月、2017年7月先后雇佣被告人刘某2、王某3帮助其取货、送货、看守库房，将卷烟出售给被告人王某5、宋某8以及朱某、杨某等人。自2017年8月起，又雇佣被告人廖某4，在成都市新都区兴城大道1068号对面小区3栋1单元1楼1号房间内，使用胡某1提供的出口卷烟及内销卷烟烟壳，将出口卷烟翻包为内销卷烟并对外销售。案发后烟草专卖局执法人员在成都市锦江区金象寺4组一出租房内、王某3的川Ａ×××××白色吉利轿车内查获多种品牌卷烟共计2935条，根据四川省烟草专卖局提供零售价格计算共计价值823314元。在成都市新都区兴城大道1068号对面小区3栋1单元1楼1号房间内查获云烟、玉溪、中华品牌卷烟共计1165条，根据四川省烟草专卖局提供零售价格计算共计价值383745元，在廖某4车牌号为川Ｍ×××××的轿车中查获烟壳、玻璃纸等物品。

2017年6月起，被告人王某5在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，从胡某1处购入红塔山、云烟、玉溪、利群、黄鹤楼等品牌卷烟，并于2017年6月、2017年7月先后组织白某7、印某6帮助其进货及销售。案发后烟草专卖局执法人员在被告人王某5车牌号为川Ａ×××××的轿车、成都市成华区东虹路54号保和小区7栋1单元201号房间及成都市龙泉驿区十陵街道来龙桥二组2号仓库中查获多种品牌卷烟共计1407条，根据四川省烟草专卖局提供零售价格计算共计价值246128元。

2017年7月起，被告人宋某8在未取得烟草专卖经营许可的情况下，从被告人胡某1处购入云烟、玉溪等品牌卷烟并对外销售，向成都市武侯区红雨副食店销售云烟及玉溪卷烟，销售价格42000元，向成都市彭州市一副食店出售云烟约150条，销售价格24000元。案发后烟草专卖局执法人员在被告人宋某8车牌号为川Ｖ×××××的轿车内查获卷烟共计25条，零售价格共计5750元。

2017年8月起，杨某（另处）在未取得烟草专卖经营许可的情况下，从胡某1处分三次购入云烟、中华、玉溪、利群等品牌卷烟（购买价格共计14445元）并对外销售。案发后烟草专卖局执法人员在杨某车牌号为川Ｙ×××××的轿车内及位于成都市龙泉驿区大面街道惠王陵东路491号2单元6楼9号的房间内查获杨某销售后剩余的多种品牌卷烟，共计93.9条。

2017年10月起，朱某（另处）在未取得卷烟经营资格的情况下，从胡某1处购入多种品牌卷烟并对外销售，购入卷烟。案发后烟草专卖局执法人员在朱某车牌号为川Ａ×××××的轿车和王某5车牌号为川Ａ×××××的轿车上查获多种品牌卷烟，共计194条，零售价格共计33270元。

2017年11月1日16时许，民警会同烟草专卖局执法人员在成都市锦江区晨辉东路路边，将被告人胡某1、王某3、刘某2、廖某4、宋某8挡获，后根据被告人胡某1供述在成都市成华区将被告人王某5、白某7、印某6挡获，分别在各涉案人员的仓库、住宅、车辆内查获涉案卷烟。被告人刘某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、宋某8作案用车辆共六辆由公安机关扣押在案。涉案卷烟及被告人廖某4处查获的烟壳、玻璃纸由相关烟草专卖局予以保存。

另查明，被告人刘某2的亲属代其在本院审理期间主动退出违法所得9000元，现由本院扣押在案。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、情况说明、八被告人的户籍信息及辨认说明、被告人宋某8、刘某2的前科材料、四川省烟草专卖局价格证明、相关烟草检验报告、烟草专卖局查获物品清单、证据先行登记保存通知书、清单，烟草专卖局出具的情况说明，烟草专卖局检查笔录及查获照片，公安机关扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证人朱某、杨某、陈某、卿某、吴某、黄某的证言及辨认笔录，八被告人的供述及辨认笔录，以及被告人胡某1的辩护人提供的相关证明等证据予以证实，足以认定。

一审法院认为

原判认为，被告人胡某1、刘某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、白某7、宋某8违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖的卷烟，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人胡某1、刘某2、王某3、廖某4非法经营情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；被告人王某5、印某6、白某7、宋某8非法经营情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案中被告人胡某1与被告人刘某2、王某3、廖某4，被告人王某5与印某6、白某7分别是共同犯罪，其中被告人胡某1、王某5在各自共同犯罪中分别是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；被告人刘某2、王某3、廖某4、印某6、白某7在各自共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人宋某8有同类非法经营犯罪前科，酌情从重处罚。八被告人虽不具有自首情节，但归案后能如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚，其中被告人胡某1虽如实供述了其主要犯罪事实，但当庭翻供，称其不仅没有违法所得，还亏损十万元，与之前供述相矛盾，也与其他被告人供述和证人证言相矛盾，在量刑时酌情考虑。被告人刘某2主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。对各被告人的罚金，依法应当判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，因公诉机关提供的证据只有各被告人供述了自己的大致违法所得，没有其他证据印证不能查明各被告人的准确违法所得，在量刑时结合各被告人的供述酌情考虑。

据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决:一、被告人胡某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三十万元；二、被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元；三、被告人王某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；四、被告人廖某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元；五、被告人王某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；六、被告人印某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；七、被告人白某7犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；八、被告人宋某8犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元；九、扣押在案的被告人刘某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、宋某8分别作案用车辆共计六辆，涉案卷烟及被告人廖某4作案用烟盒、玻璃纸等物品予以没收，上述财物未随案移送，由扣押、保存机关负责处理。被告人刘某2退出违法所得9000元予以没收。

二审请求情况

原审被告人胡某1不服提出上诉。其上诉以及辩护要点为：1.对一审判决认定胡某1的犯罪事实以及罪名均无异议，但烟草价格应以实际销售价格计算,胡某1犯非法经营罪的犯罪数额应认定为917249.3元；2.胡某1归案后，提供本案廖某4、王某5、印某6、白某7的联系方式，有立功表现；3.胡某1自愿认罪、系初犯、有悔罪表现案发前对贫困地区、学校捐款捐物等。愿意积极退赃款、缴纳罚金款。综上，请求从轻处罚。

原审被告人刘某2不服提出上诉。其上诉以及辩护要点为：1.对一审判决认定刘某2的犯罪事实以及罪名均无异议；2.刘某2自愿认罪、系从犯，且退出赃款9000元；3.从刘某2处扣押的汽车系借用他人的，不应予以没收，罚金过重。综上，请求从轻处罚。

原审被告人王某3不服提出上诉。其上诉以及辩护要点为：1.对一审判决认定王某3的犯罪事实无异议认；2.王某3自愿认罪、系从犯、家庭困难；3.扣押在案的王某3所有的车辆系为了跑滴滴出租而购买的车辆，不属于《刑法》第六十四条所规定的情形，没收其所有的车辆不当。一审判决量刑过重。综上，请求从轻处罚。

原审被告人王某5不服提出上诉。其上诉以及辩护要点为：1.对一审判决认定王某5的犯罪事实以及罪名均无异议认；2.王某5与同案犯宋某8等人都是从胡某1处购买香烟后予以出售，在共同犯罪过程中与胡某1相比起次要作用，应认定为从犯，3.从王某5处扣押的车辆系其从他人处借用，不应予以没收。综上，请求从轻处罚。

原审被告人宋某8不服提出上诉。其上诉以及辩护要点为：1.对一审判决认定宋某8的犯罪事实以及罪名均无异议认；2.从宋某8处扣押的汽车系借用他人的，不应予以没收。

原审被告人、辩护人在二审中均未向本院提交新的证据。

本院查明

经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。

另查明，川Ａ×××××牌汽车登记在王某3名下；浙Ｂ×××××牌汽车登记在王某5名下；川Ａ×××××牌汽车登记在黄秀萍名下；川Ａ×××××牌汽车登记在吴斌名下；川Ｖ×××××牌汽车登记在李文英名下；川Ｍ×××××牌汽车登记在林华友名下。前述事实有车辆登记信息予以证实。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）胡某1、刘某2、王某3、王某5、宋某8、以及原审被告人廖某4、印某6、白某7违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖的卷烟，其行为均已构成非法经营罪。其中胡某1、刘某2、王某3、廖某4非法经营情节特别严重；王某5、印某6、白某7、宋某8非法经营情节严重。本案中胡某1与刘某2、王某3、廖某4，王某5与印某6、白某7分别构成共同犯罪，其中胡某1、王某5在各自共同犯罪中分别是主犯；刘某2、王某3、廖某4、印某6、白某7在各自共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。八名原审被告人虽不具有自首情节，但归案后能如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。刘某2主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。

针对各上诉人及其辩护人所提：一审判决没收从刘某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、宋某8处扣押在案的六辆车辆不当，应予返还的意见。本院审查认为，车辆登记信息表明，本案扣押的车辆除川Ａ×××××汽车登记在王某3名下、浙Ｂ×××××汽车登记在王某5名下外，其余四辆车辆均登记在案外人名下，不属于《中华人民共和国刑法》第六十四条规定的没收范围，应由扣押机关依法处理。从王某3所有的川Ａ×××××白色吉利轿车内查获多种品牌卷烟共计2935条。该车辆系王某3本人所有且用于犯罪，依法应予以没收；浙Ｂ×××××牌汽车系王某5所有，虽不能证实该车辆系犯罪工具，但可用于其财产刑执行。对上诉人及其辩护人所提扣押在案的属于案外人的车辆不应判处没收的意见，本院予以采纳。

针对各辩护人所提烟草价格应以实际销售价格计算的辩护意见，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”的规定，本案中非法经营的烟草专卖品的销售或购买价格，除胡某1出售给杨某的部分烟草以及宋某8出售给他人部分外，其余卷烟价格只有各被告人供述或证人证言有反映，没有相应的销售、购买票据，收款纪录等证据印证，而各原审被告人供述或证人证言反映的所经营的烟草专卖品品牌、价格、数量均不一致，不足以查清销售、购买的价格，故此部分不应按照各原审被告人供述或证人证言反映的销售、购某，而应按四川省烟草行政主管部门出具的零售价格计算。对该辩护意见，本院不予采纳。

针对各上诉人、辩护人提出一审判决量刑及罚金过重；胡某1提出其有立功情节；王某5与胡某1属共同犯罪，应认定为从犯的意见。本院认为，胡某1归案后如实供述主要犯罪事实以及同案犯，系坦白情节，不符合立功的法律规定；王某5是从胡某1处购买香烟后再予以销售，是不同的两个环节，王某5与胡某1不构成共同犯罪。原判根据本案八名原审被告人的具体犯罪事实、社会危害性以及各自在犯罪中的地位、作用，认罪态度、悔罪表现等全案情节，均在法定刑幅度内科以刑罚，量刑并无不当。对上述意见，本院不予采纳。

据此，原审法院审判程序合法，原判认定的事实清楚，定罪正确，量刑适当，但对部分涉案财物处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下:

二审裁判结果

一、维持成都市锦江区人民法院（2018）川0104刑初722号刑事判决第一至八项，即：一、被告人胡某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三十万元；二、被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元；三、被告人王某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；四、被告人廖某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元；五、被告人王某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；六、被告人印某6犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；七、被告人白某7犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；八、被告人宋某8犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元；

二、撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104刑初722号刑事判决第九项，即：九、扣押在案的被告人刘某2、王某3、廖某4、王某5、印某6、宋某8分别作案用车辆共计六辆，涉案卷烟及被告人廖某4作案用烟盒、玻璃纸等物品予以没收，上述财物未随案移送，由扣押、保存机关负责处理。被告人刘某2退出违法所得9000元予以没收；

三、扣押在案的王某3所有的川Ａ×××××白色吉利轿车一辆、涉案卷烟及廖某4作案用烟盒、玻璃纸等物品予以没收。刘某2退出的违法所得9000元予以没收。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长伍晓峰

审判员陈娜

审判员李惠

裁判日期

二〇一九年三月十五日

书记员

书记员张云铎