审理法院：福州市中级人民法院
案 号：（2017）闽01刑终318号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-03-31
审理经过
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人刘某1、欧某2、许某3、陈某4、陈某5、陈某玲、欧某锋犯非法经营罪一案，于2016年1月8日作出(2015)晋刑初字第187号刑事判决。原审被告人刘某1、欧某2、许某3、陈某4、陈某5、陈某玲、欧某锋不服，提出上诉。本院于2016年4月20日作出（2016）闽01刑终222刑事裁定,撤销原判，发回福州市晋安区人民法院重新审判。福州市晋安区人民法院重新审理，于2016年12月23日作出（2016）闽0111刑初301刑事判决。宣判后，原审被告人刘某1、欧某2、许某3、陈某4、陈某5不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：被告人刘某1、许某3、陈某4、陈某5、陈某玲明知国家对烟草实行专卖制度，在未取得烟草专卖零售、批发许可的情况下，仍结伙共同非法经营“万宝路”等走私烟草。刘某1等人约定由刘某1从广州、深圳等地收购走私烟，经过包装、伪装成普通货物后，再由刘某1、许某3通过物流快递或自行驾车的方式运往福州，由陈某4、陈某5负责收货、整理并在福州地区销售给下线欧某2等买家，以赚取两地香烟差价获利。陈某玲在明知刘某1等人系无证经营走私烟，仍提供自己名下的银行卡用于相关走私烟款交易活动，协助刘某1支取相关走私烟款。经审计，2014年2月起至7月4日，陈某4、陈某5将所销售的烟款通过姚芳、陈某5、陈某4等人的银行卡或通过支付宝中转账至刘某1及陈某玲的银行卡，刘某1向陈某4、陈某5共收取走私烟款达2479149元。
2014年5月14日，被告人刘某1、许某3通过佳佳达物流运送了两批共2248条的走私烟至福州市晋安区福新东路佳佳达物流宏一停车场。该两批货物被福州市城北烟草专卖局查获，经鉴定价值达190242元。2014年7月3日及次日，陈某玲在明知刘某1需要支取钱款用于到广州等地收购走私烟的情况下，分三次共取出现金170000元交给刘某1并转账5000元至刘某1的银行卡上，刘某1及许某3即前往深圳等地购进走私烟并于2014年7月5日，由许某3驾驶粤Ａ×××××货车运送4526.8条走私烟至陈某4、陈某5位于福州市晋安区埠兴路58号1楼仓库，当刘某1、许某3与陈某4、陈某5交接走私烟时被公安机关查获，当场在该仓库内查扣库存走私烟316.7条，另从陈某4、陈某5位于福州市仓山区万安路102号民房1楼506仓库查扣走私烟94.2条。经鉴定，上述被查扣的走私烟（共计4937.7条）价值达478740.35元且均为真品卷烟。
2014年2月至7月间，被告人欧某2在未取得烟草专卖许可的情况下，向刘某1、陈某4、陈某5购买南洋双喜、利群、玉溪、中华等香烟在马尾地区进行销售，期间，被告人欧某锋协助欧某2接收6批约1800条各类走私烟，并存储于福州市马尾区马尾镇六江村27号。欧某2通过现金及银行转账向陈某4、陈某5支付购买上述走私烟的款项。经审计，欧某2共向陈某4、陈某5支付烟款共计489492元。2014年7月5日，公安机关在福州市马尾区马尾镇六江村27号查扣到欧某2未销售的各类走私烟101条。经鉴定，被查扣的涉案卷烟均为真品卷烟。
另查明，经重新审计，本案刘某1、陈某4、陈某5等人的涉案金额为刘某1向陈某4、陈某5共收取走私烟款2479149元及两次查扣的香烟金额，共计为3148131.35元。
一审法院认为
原判认为，被告人刘某1、欧某2、许某3、陈某4、陈某5、陈某玲、欧某锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人刘某1、许某3、陈某4、陈某5、陈某玲的涉案金额为3148131.35元，被告人欧某2、欧某锋的涉案金额为489492元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。刘某1、欧某2在各共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参加的全部犯罪处罚。许某3、陈某4、陈某5在各共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，依法予以从轻处罚。陈某玲、欧某锋在共同犯罪中起辅助作用且罪责相对较轻，是从犯，依法予以减轻处罚并适用缓刑。据此，依法作出判决：1、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元。2、被告人欧某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万五千元。3、被告人陈某4犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元。4、被告人陈某5犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元。5、被告人许某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。6、被告人陈某玲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。7、被告人欧某锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。8、扣押在案的涉案卷烟（各类品牌卷烟共计7286.7条、经鉴定价值679515.35元），予以没收，由扣押单位负责上缴国库。9、扣押在案的作案工具（卡号62×××87的中国工商银行卡一张、卡号62×××26的中国邮政储蓄银行卡一张及卡号62×××99、62×××37、62×××58、62×××00及43×××78的中国建设银行卡共五张；串号为358844058536946的金色苹果5S手机一台、串号为356812043223492的黑色HTC手机一台、串号为2011CP8111的ZTE中兴牌手机一台；号码为445291199501230012的身份证一张；车牌号为闽Ａ×××××、发动机号为EC9F000963、车架号为LS5A3DDE0EA100428的白色长安牌小型汽车一部；涉案纸质笔记本及材料若干），予以没收，由扣押单位负责上缴国库。10、继续追缴被告人刘某1、许某3、陈某4、陈某5、陈某玲、欧某2、欧某锋未退赃款，予以没收，上缴国库。
上诉人刘某1及其辩护人的诉辩理由：1、原判认定金额中包含“马老七”店铺的转让款以及刘某1与陈某5、陈某4其他合法的往来款，应予扣除；2、本案非法经营的数额应当以侦查机关实际查获的卷烟以及陈某4“笔记本”所记录的卷烟数量为依据，统计涉案卷烟数量，并以刘某1等人实际购买卷烟的价格及出售卷烟的价格对本案涉案金额进行核实计算；3、查扣的卷烟尚未销售，应当认定为犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；4、刘某1系初犯，无前科，原判量刑与罚金刑偏重，请求二审依法改判。
上诉人欧某2及其辩护人的诉辩理由：1、其只是帮助刘某1推销走私的香烟，应当认定从犯；2、欧某2、欧某锋兄弟共同犯罪，不宜认定主从犯；3、欧某2系初犯，认罪态度好，没有获利，原判量刑畸重，请求二审依法改判。
二审请求情况
上诉人许某3的上诉理由：1、其在共同犯罪中起到的作用较小，系从犯，且如实供述自己的犯罪事实，具有法定的从轻、减轻处罚情节；2、我国没有任何一部法律、行政法规或规章规定购买烟草需要特别许可的，购买行为本身不构成犯罪，只有未经许可生产、销售行为才依法涉嫌犯罪，一审判决将现场扣押部分的烟草金额纳入非法经营罪涉案金额中，属于适用法律错误；3、上诉人当庭认罪，具有悔罪表现，没有犯罪前科，请求二审依法改判。其辩护人的辩护意见：1、一审判决重审后追加认定本案的涉案金额为3148131.35元，适用法律错误，违反了上诉不加刑原则；2、一审判决未充分考虑整个案件对社会危害性程度，整体量刑畸重，严重违反了刑法适用平等原则、罪刑相适应原则；3、许某3在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯，没有前科，并且如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻、减轻处罚；4、本案大量的货物被司法行政机关查扣，而被查扣的烟草全部为真品，国家在经济上没有遭受损失。
上诉人陈某4的上诉理由：1、其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，一审量刑过重，违背罪刑相适应的原则；2、涉案的审计报告存在瑕疵，不能作为定案依据；3、上诉人的认罪态度好，具有悔罪表现，又系初犯，请求二审依法改判。
上诉人陈某5的上诉理由：1、上诉人的涉案金额应以其实际转账给刘某1的售烟款及查扣的香烟为准，审计金额中包含上诉人转给刘某1的其他款项；2、上诉人协助侦查机关抓获欧某锋，具有立功表现；3、上诉人在共同犯罪中所起的作用较小，应当认定从犯；4、上诉人系从犯，当庭自愿认罪，具有坦白情节，请求二审依法改判。
本院查明
二审期间，上诉人刘某1、欧某2、许某3、陈某4、陈某5未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人刘某1、欧某2、许某3、陈某4、陈某5、原审被告人陈某玲、欧某锋非法经营的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘某1及其辩护人提出原判认定金额中包含“马老七”店铺的转让款以及刘某1与陈某5、陈某4其他合法的往来款，应予扣除的诉辩理由，经查，原判认定刘某1等人非法经营的数额包含陈某5等人汇给刘某1销售香烟的款项与两次查扣的香烟款项。侦查阶段，刘某1对收取的每一笔销售香烟的款项进行确认，未包含“马老七”的转让款，故上诉人及其辩护人提出的该项诉辩理由不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人刘某1、欧某2、许某3、陈某4、陈某5、原审被告人陈某玲、欧某锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中刘某1、许某3、陈某4、陈某5、陈某玲的涉案金额为3148131.35元，欧某2、欧某锋的涉案金额为489492元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。刘某1、欧某2在各共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参加的全部犯罪处罚。许某3、陈某4、陈某5在各共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，依法予以从轻处罚。陈某玲、欧某锋在共同犯罪中起辅助作用且罪责相对较轻，是从犯，依法予以减轻处罚并适用缓刑。关于上诉人及其辩护人提出扣押的香烟不能认定非法经营的数额的诉辩理由，经查，上诉人刘某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证,将香烟从广东运至福州用于贩卖，应认定为非法经营的数额，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人陈某5提出其具有立功情节的上诉理由，经查，侦查机关出具的侦破经过证实侦查机关根据福州市城北烟草专卖局提供线索抓获欧某锋，故上诉人提出其协助侦查机关抓获欧某锋的上诉理由不予采纳。关于上诉人欧某2及其辩护人提出欧某2只是帮助刘某1推销走私烟，应认定从犯的诉辩理由，经查，欧某2从刘某1处购买走私烟用于销售，二者并不构成共同犯罪，故上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出扣押的香烟应认定犯罪未遂的诉辩理由，经查，于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判对上诉人刘某1、欧某2、许某3、陈某4、陈某5的量刑确实偏重，二审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：
二审裁判结果
1维持福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初301刑事判决中的第六、七、八、十项，即对被告人陈某玲、欧某锋的定罪、量刑，扣押在案的涉案卷烟予以没收以及继续追缴被告人刘某1、许某3、陈某4、陈某5、陈某玲、欧某2、欧某锋违法所得判决。
2撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初301刑事判决的第一、二、三、四、五、九项，即对被告人刘某1、欧某2、陈某4、陈某5、许某3的量刑部分以及对扣押财物的处理判决。
3上诉人（原审被告人）刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2022年7月5日止。）
4上诉人（原审被告人）欧某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月26日起至2019年8月25日止。）
5上诉人（原审被告人）陈某4犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2018年7月5日止。）
6上诉人（原审被告人）陈某5犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2018年7月5日止。）
7上诉人（原审被告人）许某3犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2018年7月5日止。）
八、扣押在案的作案工具串号为358844058536946的金色苹果5S手机一台、串号为356812043223492的黑色HTC手机一台、串号为2011CP8111的ZTE中兴牌手机一台、车牌号为闽Ａ×××××（发动机号为EC9F000963、车架号为LS5A3DDE0EA100428）的白色长安牌小型汽车一部，予以没收，由扣押单位上缴国库；扣押在案的中国工商银行卡一张（卡号：62×××87）、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号62×××26）、中国建设银行卡共五张（卡号：62×××99、62×××37、62×××58、62×××00、43×××78），号码为445291199501230012的身份证一张，涉案纸质笔记本及材料若干拍照存档，由扣押单位依法处理。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长周秀清
审判员董昆
代理审判员王奇峰
裁判日期
二〇一七年三月三十一日
书记员
书记员陈明杰
