审理法院：楚雄彝族自治州中级人民法院

案　　号：（2013）楚中刑终字第134号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2014-03-24

审理经过

双柏县人民法院审理双柏县人民检察院指控被告人张某1、杨某2、杨某3、施某4、董某5、郭某6、陈某7犯非法经营罪一案，于2013年11月14日作出（2013）双刑初字第73号刑事判决。被告人张某1、杨某2、杨某3、施某4、董某5、郭某6不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年8月份的一天，被告人张某1打电话与被告人杨某2联系，欲到云南省大姚县收购烟叶运回四川销售。10月份的一天，被告人张某1与杨某2联系后，被告人杨某2与杨某3、施某4商议合伙收购烟叶卖给被告人张某1，由杨某3与双柏县法裱镇的董某5、郭某6联系购买烟叶，由董某5、郭某6组织收购烟叶卖给杨某2、杨某3、施某4，再由杨某2、杨某3、施某4将烟叶卖给张某1。10月16日，被告人杨某2、杨某3、施某4将烟叶样品带到楚雄给被告人张某1及其请来看烟叶质量的田龙刚看。后被告人张某1让田龙刚与被告人杨某2、杨某3先到双柏县法裱镇看烟叶的质量与数量。被告人张某1、施某4在楚雄等候。经田龙刚回复被告人张某1烟叶质量与样品一致后。被告人张某1决定购买。10月17日，被告人施某4经杨平富介绍找到被告人陈某7，协商成以10000元的运费由陈某7将烟叶从双柏县法裱镇运至四川攀枝花。10月18日，被告人张某1、施某4乘坐杨平富的云E69488号三菱车，被告人陈某7驾驶自己的云E18945号大货车一同从楚雄到双柏县法裱镇。10月19日先后将被告人董某5、郭某6在易门县绿汁镇及双柏县法裱镇囤积的烟叶收购装入陈某7的车辆。10月20日零点5分许，被告人陈某7驾驶装有非法收购烟叶的云E18945号大货车行至元双公路165公里处时，被双柏县公安局民警查获。经称量，查获的烟叶重9200公斤。所查获的烟叶经楚雄州发展和改革委员会价格认证中心鉴定，价值189300元。

上述事实，有接警记录、受理案件登记表、抓获经过、到案经过、证人证言、云南省烟草烟叶公司进货磅码单、扣押（发还）物品清单、检验协议书、检测报告、价格鉴定书、辨认笔录及辨认照片、相关书证、户口证明、释放证明书、刑事判决书、证明，七被告人的供述和辩解等证据在卷证实，足以认定。

一审法院认为

原判认为，被告人张某1、杨某2、杨某3、施某4、董某5、郭某6、陈某7违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营价值189300元的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪。七被告人的行为属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张某1起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某2、杨某3、施某4、董某5、郭某6、陈某7在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，应当从轻处罚。被告人张某1的辩护人提出张某1不应认定为主犯和张某1没有完成犯罪行为，属犯罪未遂的辩护意见与本院审理查明的事实不符，故不予采纳。被告人杨某2的辩护人提出杨某2具有自首情节的辩护意见，因被告人杨某2虽归案后如实供述了自己的犯罪事实，但其行为不属于自动投案，故该辩护意见不能成立。七被告人到案后在侦查机关调查过程中如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，对七被告人可以从轻处罚。为维护市场管理秩序正常运行，根据被告人张某1、杨某2、杨某3、施某4、董某5、郭某6、陈某7犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元，罚金限判决生效后十日内缴纳。二、被告人杨某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元，罚金限判决生效后十日内缴纳。三、被告人杨某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元，罚金限判决生效后十日内缴纳。四、被告人施某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元，罚金限判决生效后十日内缴纳。五、被告人董某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元，罚金限判决生效后十日内缴纳。六、被告人郭某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元，罚金限判决生效后十日内缴纳。七、被告人陈某7犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元，罚金限判决生效后十日内缴纳。八、扣押在案的9200公斤涉案烟叶，依法没收。

二审请求情况

被告人张某1上诉提出：张某1是犯罪未遂，且是初犯、偶犯，归案后坦白认罪；一审认定张某1是主犯与事实不符，且量刑过重，请求二审公正判决。

辩护人杨云稳提出了与被告人张某1上诉理由相同的辩护意见。

辩护人李峻提出：1、一审判决对被告人张某1与同案其余被告的犯意联络认定不清，认定属共同犯罪，区分主、从犯不当；2、一审判决对交易金额未予认定不符合法律规定，也不符合有利于被告的刑法原则；3、一审判决量刑过重。请求二审对被告人张某1改判缓刑。

被告人杨某2上诉提出其有自首情节，且父母年迈，身患疾病，小孩正在上学，原判量刑过重，罚金过高，请求法庭对其适用缓刑。

被告人杨某3、施某4上诉提出其有自首情节，收购的烟叶没有流入社会，烟叶价值鉴定过高，原判量刑过重，请求二审给予改判缓刑。

被告人董某5上诉提出原判虽然认定其系从犯，但在量刑时没有体现罪刑相适应的原则，量刑过重，且有立功情节，请求给予改判缓刑。

辩护人张开云提出：1、上诉人董某5与被告人杨某2、杨某3、施某4在本案中的作用并不相同，与他们相比危害更小；2、上诉人董某5所购买的烟叶价格没有鉴定确定的高，请法庭在量刑时考虑以上因素；3、上诉人董某5在一审宣判后，提供犯罪线索，并帮助公安机关查获犯罪，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。

被告人郭某6上诉提出其是自动投案，应当从轻处罚，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。

另查明，上诉人董某5在审理期间检举、揭发他人犯罪。上述事实有公安机关立案决定书、情况说明及讯问笔录在卷证实。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）张某1、杨某2、杨某3、施某4、董某5、郭某6及原审被告人陈某7违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营价值189300元的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。七被告人的行为属共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人张某1起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人杨某2、杨某3、施某4、董某5、郭某6、陈某7在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。七被告人到案后如实供述各自的犯罪事实，属坦白，且在审理中认罪态度较好，有悔罪表现，对七被告人可以从轻处罚。上诉人董某5在审理期间检举、揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，可从轻处罚。原审被告人张某1及其辩护人杨云稳、李峻提出张某1是初犯、偶犯，归案后坦白认罪的理由，原判已作考虑，不再采纳；提出一审认定张某1是主犯与事实不符的理由与查明的事实不符，不予采纳；提出原判量刑过重的理由，原判是根据被告人张某1的犯罪事实，情节和对社会的危害程度依法量刑，并无不当，上诉理由及辩护意见不能成立。原审被告人杨某2上诉提出其有自首情节的理由与事实及法律规定不符，不能成立；提出父母年迈，身患疾病，小孩正在上学，原判量刑过重，罚金过高，请求法庭对其适用缓刑的理由与其犯罪事实和情节不符，不能成立。原审被告人杨某3、施某4上诉提出其有自首情节的理由与事实及法律规定不符，不能成立；提出收购的烟叶没有流入社会的理由不影响其构成犯罪；提出烟叶价值鉴定过高的理由，经审查，原鉴定程序及鉴定意见合法正确，上诉理由不能成立；提出原判量刑过重，请求二审给予改判缓刑的理由与各自的犯罪事实和情节不符，不能成立。原审被告人郭某6上诉提出其是自动投案的理由无证据证实，不能成立；提出原判量刑过重的理由亦不成立。原审被告人董某5提出原判虽然认定其系从犯，但在量刑时没有体现罪刑相适应的原则，量刑过重，请求给予改判缓刑理由与事实及法律规定不符，不能成立；辩护人张开云提出上诉人董某5与被告人杨某2、杨某3、施某4在本案中的作用并不相同，与他们相比危害更小；上诉人董某5所购买的烟叶价格没有鉴定确定的高的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；董某5及其辩护人张开云提出上诉人董某5有立功情节的理由经本院查证属实，上诉理由及辩护意见成立，可对上诉人董某5从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人张某1、杨某2、杨某3、施某4、郭某6、陈某7量刑适当，应予维持；但根据二审另查明的事实，对上诉人董某5应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第七十二条第一、三款，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持云南省双柏县人民法院（2013）双刑初字第73号刑事判决的第一、二、三、四、六、七、八项，即被告人张某1、杨某2、杨某3、施某4、郭某6、陈某7的定罪量刑部分和没收涉案烟叶部分。

二、撤销云南省双柏县人民法院（2013）双刑初字第73号刑事判决的第五项，即对被告人董某5的定罪量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）董某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，罚金限本判决送达后十日内缴清。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月28日起至2015年11月27日止）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长董波

审判员苏天喜

审判员杨忠祥

裁判日期

二〇一四年三月二十四日

书记员

书记员李娜