审理法院：普洱市中级人民法院
案 号：（2015）普中刑终字第86号
案件类型：刑事
案 由：诈骗罪
审理经过
云南省宁洱县人民法院审理宁洱县人民检察院指控原审被告人戴某1、卢某2、邓某3、许某4、曾某5犯诈骗罪一案，于2015年6月23日作出（2015）宁刑初字第41号刑事判决。宣判后，原公诉机关宁洱县人民检察院提出抗诉；原审被告人戴某1、卢某2、邓某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。普洱市人民检察院指派检察员李湄、马誉闻出庭履行职务，上诉人戴某1及其辩护人王莹莹、上诉人卢某2及其辩护人耿国平、上诉人邓某3及其辩护人罗峰、原审被告人许某4及其辩护人彭泽、原审被告人曾某5及其辩护人唐珂均到庭参加诉讼。本案经报请云南省高级人民法院批准延长审理期限30日，现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，1、2011年上半年，被告人邓某3、戴某1、许某4、卢某2经协商后，在邓某芒所经营的邓闰公司，采取在网络平台上进行外汇、黄金、白银交何某1式，联系何秀梅在网络平台上进行外汇、黄金何某1等交易，何秀梅通过银行转账等方式将6703000元人民币汇到由邓某3崔某用户名为崔素珍的62×××134012113以及62×××786619878上，后何某1共转回给何秀梅2176143元，其余的4526857元被四人按照事先约定的比例进行分配。期间，因为利益分配问题，被告人许某4、戴某1、卢某2与邓某3发生矛盾，三人在邓某3不知何某1况下，让何秀梅将l0110000元人民币高某1许可何某2高坤女友何婷雅所办理的62×××106661710以及用户名为许某4的62×××146342114中，该资金被三人按约定处分。
2、2012年9月，被告人戴某1、许某4、卢某2、曾某5经协商后成立了月德公司，由曾某5担任法定代表人，戴某1担任公司监事，许某4、卢某2为公司股东，继续采取在网络平台上进行外汇、黄金、白银何某1形式联系何秀梅在网络平台上进行黄金何某1等交易，何秀梅通过银行转账等方式将l7770500元人民币汇到被告人戴某1所王某用户名为王瑞珠的62×××16058262×××118031711中国农业银行卡、62×××193323019中62×××17962×××175568317中国农业银叶某用62×××731656373中国农业银行卡内。在此期间，何某1后转回给何秀梅3790377元，其余l3980123元被四人按约定处分。
2014年5月31日12时20分许，许某4、曾某5主动到宁洱县公安局投案，如实供述自己的罪行，并将1100万元(戴某1400万元、卢某2400万元、许某4200万元、曾某5100万元)人民币交到宁洱县公安局。
一审法院认为
原判认为，被告人戴某1、卢某2、许某4、曾某5、邓某3为牟取非法利润，违反国家规定，扰乱市场秩序，未经许可实施现货黄金、白银何某1为，联系何秀梅进行现货黄金、白银投资，金额达28616980元，情节特别严重，其中戴某1、卢某2、许某4涉案金额为28616980元，曾某5涉案金额为l3980123元，邓某3涉案金额为4526857元。五被告人的行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指何某1告人联系何秀梅在网络平台上进行外汇、黄金、白银投资的事实成立，予以支持。公诉机关未提供经证监部门认定五被告人所使用的交易平台为虚假交易平台的证据材料，所提供的电子数据是否真实未经有关部门进行鉴定，虽然客户资金未实际流入外汇、黄金市场参与交易，但五被告人何某1易平台与何秀梅进行对赌，并何某1资金返还何秀梅，本案公诉机关指控五被告人犯诈骗罪的证据存有疑点，按照有利于被告人的原则，本案应以非法经营罪定罪量刑。公诉机关指何某1告人骗取何秀梅在虚假的网络交易平台上进行外汇、黄金、白银等虚假交易的行为构成诈骗罪，证据不充分，不予支持。被告人邓某3及其辩护人提出邓某3无罪的辩护观点，不予采纳。五被告人在共同犯罪中的地位和作用相当，不分主从，辩护人王莹莹、耿国平提出戴某1、卢某2系从犯的辩护观点，不予采纳。辩护人王莹莹、耿国平、彭泽、唐珂提出本案的定性应为非法经营罪的辩护观点，符合本案事实，予以采纳。被告人许某4、曾某5犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法减轻处罚。被告人戴某1、卢某2、许某4、曾某5认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，酌定何某1罚。鉴于何秀梅用于现货黄金、白银交易所挪用的公款大部分已追回，酌定对五被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人戴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元(己交)；被告人卢某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元(己交)；被告人邓某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币400000元(己交)；被告人许某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币1000000元(己交)；被告人曾某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币800000元(己交)。
二审请求情况
宣判后，原公诉机关宁洱县人民检察院以原判以非法经营罪对五被告人定罪量刑属认定事实错误而导致定性错误，量刑畸轻，应以诈骗罪对五被告人进行定罪量刑为由向本院提出抗诉，请求依法判处。普洱市人民检察院以相同理由支持抗诉。
原审被告人戴某1以自己在第一阶段仅分配10万余元，只应承担10万余元的责任，不应对28646980元承担责任，且作用较小；退赃及扣押金额远超起诉金额，且已缴纳巨额罚金；揭发同案犯邓某3；原判量刑畸重等为由提出上诉。请求依法改判，对其从轻处罚。
原审被告人卢某2以其对第一阶段犯罪所得4526857元主观不明知；在本案中起次要、辅助作用，是从犯；如实供述罪行，有悔罪表现；积极退赃并缴纳了50万元罚金；系初犯、偶犯；原判量刑畸重等为由提出上诉。请求依法改判，对其判处缓刑。
原审被告人邓某3以自己只负责财务，仅参与第一阶段，涉及金额相对较小为由提出上诉。请求对其判处缓刑。
本院查明
二审庭审中，上诉人戴某1的辩护人提出本案被告人不具有非法占有为目的的主观故意，客观上并未虚构事实、何某1相而骗取何秀梅的财物，不符合诈骗罪的构成要件，认定诈骗罪事实不清、证据不足；原判认定构成非法经营罪准确；戴某1不应对第一阶段的金额4526857元承担全部责任，只应对参与分配的10万余元承担责任，且作用较小；揭发同案犯邓某3；系初犯；积极退赃；请求对戴某1从轻判处等辩护意见。辩何某1时提交对何秀何某1见笔录，何秀梅指认FG安装流程截图、FG开户流程截图、FG行情走势截图、FG开户协议、FG安装协议，专家论证报告等证据证实其辩护观点。
上诉人卢某2的辩护人提出卢某2主观上没有以非法占有为目的，不构成诈骗罪，其行为符合非法经营罪；卢某2对第一阶段的犯罪所得4526857元主观上不明知，不应承担责任；起次要、辅助作用，应认定为从犯；如实供述罪行，有悔罪表现；积极退赃，并缴纳罚金50万元；系初犯、偶犯；一审认事实清楚，证据确实充分，请求维持原判等辩护意见。
上诉人邓某3的辩护人提出认定邓某3犯诈骗罪缺少客观要件；邓某3起次要作用，是从犯；赔偿了全部损失，并主动缴纳罚金40万元；请求对其减轻处罚并适用缓刑等辩护意见。
原审被告人许某4的辩护人提出无充分证据证实本案构成诈骗；许某4具有自首、退赔、初犯、认罪悔罪、自愿缴纳罚金等从轻或减轻处罚情节；一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判等辩护意见。
原审被告人曾某5的辩护人提出曾某5的行为不构成诈骗罪，符合非法经营的构成要件；曾某5具有自首情节，积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现，系初犯；请求驳回抗诉等辩护意见。
经审理查明，2011年上半年至2014年，上诉人戴某1、卢某2、邓某3和原审被告人许某4、曾某5从网络上购买软件包，建立非法的黄金期货交易平台，采取在网络平台上虚构黄金期货、白银交易的何某1共计骗取何秀梅资金28616980元人民币。具体事实是：
一、2011年上半年，上诉人戴某1、卢某2、邓某3和原审被告人许某4经协商后，在邓某芒所经营的邓闰公司，采取在网络平台上虚构黄金期货、白银交何某1式，联系何秀梅在网络平台上进行黄金期货何某1等交易，何秀梅通过银行转账等方式将6703000元人民币汇到由上诉人邓某3崔某用户名为62×××134012113的中国农业银62×××786619878的中国工商银行卡上何某1一步骗取何秀梅资金，何某1共转回给何秀梅2176143元，其余的4526857元被四人按照事先约定的比例进行分配。期间，因利益分配问题，许某4、戴某1、卢某2与邓某3发生矛盾，三人在邓某3不知何某1况下，让何秀梅将l0110000元人民币存高某1可可何某2高坤女友62×××106661710中国农业银行卡以及用62×××146342114中国农业银行卡中，该资金被三人按约定处分。
二、2012年9月，上诉人戴某1、卢某2和原审被告人许某4、曾某5经协商后成立了月德公司，由曾某5担任法定代表人，戴某1担任公司监事，许某4、卢某2为公司股东，继续采取在网络平台上虚构黄金期货、白银何某1方式联系何秀梅在网络平台上进行黄金何某1等交易，何秀梅通过银行转账等方式将l7770500元人民币汇到上诉人戴某1所王某用户名为62×××160582316的中国工商62×××118031711的中国农业银行卡、用户名62×××193323019的中国工商62×××17962×××175568317的中国农业银叶某用户名为62×××731656373的中国农业银行卡内。在此期间何某1一步骗取何秀梅资金，何某1后转回给何秀梅3790377元，其余l3980123元被四人按约定处分。
公安民警于2014年3月11日8浙江省杭州市经济技术开发区1单元708室抓获上诉人戴某1；于2014年3月11杭州市拱墅区园B座705号月德公司抓获上诉人卢某2；于2014年4月15日13时20分许，在杭州市拱墅区和睦工商银行抓获上诉人邓某3；
2014年5月31日12时20分许，原审被告人许某4、曾某5主动到云南省宁洱县公安局投案，如实供述自己的罪行，并将1100万元人民币(其中戴某1400万元、卢某2400万元、许某4200万元、曾某5100万元)交到宁洱县公安局。
另查明，公安民警已追回经济损失2635.6万元人民币（其中包含许某4、曾某5主动投案时缴纳的1100万元）。同时扣押戴某1持有的浙9tT017奔驰牌浙Ａ×××××浙ASl9LF发现牌小型浙Ａ×××××浙ALl98X猛禽牌轻型普通货车一辆、SAMSUNG笔记本电脑一台浙Ａ×××××浙AS**l9捷豹戴某汽车一辆、戴尔笔高某1电脑一浙Ａ×××××浙A**l9E牧马人牌越野客车一辆。
上述事实有下列证据予以证实：
1、案件移送函、受案登记表及立案决定书。证实2014年2月10日10时10分，宁洱县公安局经侦大队接到宁洱县人民检察院移送函称，2010年8月至2014年何某1日期间，何秀梅通过互联网的“FG”、“三甲”等网络平台进行黄金、白银交易，被卢某2等人骗取人民币2900余万元。宁洱县公安局随即立案进行侦查。
2、户籍证明、常住人口信息、违法犯罪前科记录查证情况说明。证实上诉人戴某1系浙江省杭州市人，住杭州市江干区下沙经济开发区龙湖艳澜山l期9幢1单元708室；上诉人卢某2系安徽浙江省杭州市拱墅区市拱墅区风景街锦绣兰亭1幢803室；上诉人邓某3系浙江省杭州杭州市余杭区镇溪口村15组洋桥头40号；原审被告人许某4系河南浙江省杭州市江干区2单元902室；原审被告人曾某5系福建省南平南平市建阳市市麻沙镇杜潭村。五被告人在辖区无违法犯罪记录。
3、抓获经过、到案经过。证实2014年3月11日8时20分许浙江省杭州市经济技术开发区1单元708室家中被公安民警抓获；2014年3月11日12时许，浙江省杭州市拱墅区园B座705号月德公司被公安民警抓获；2014年4月15日13时20分许，上诉人邓某3在浙江省杭州市拱墅区和睦工商银行被公安民警抓获；2014年5月31日12时20分许，原审被告人许某4、曾某5携带人民币ll00万元主动到宁洱县公安局投案自首。
4、云南省普洱市中级人民法院(2014)普中刑初字第369号刑何某1书。证实何秀梅因犯挪用公款罪于2014年12月18日被普洱市中级人民法院判处有期徒刑十五年。
5、扣押物品清单。证实宁洱县李某1察院扣押李林锦持有的惠普电脑一台、苹果手机、三何某1各一部、何秀梅身份证一张、手提包一个、农业银行卡七张、工商银行卡十张。
6、搜查证、提取笔录、扣押决定书及清单、财物统计表、情况说明、工商银行、农业银行交易明细、电子汇划收款回单、发还清单。证实宁洱县公安局扣押戴某1持有的浙9tT017奔驰牌浙Ａ×××××浙ASl9LF发现牌小型浙Ａ×××××浙ALl98X猛禽牌轻型普通货车一辆、SAMSUNG笔记本电脑一台、iphone手机、HTC手机各一部、中国农业银行卡五张、中国工商银行卡四张、中国建设银行卡一张、中国银行卡一张、人民币l24曹某100元；曹红常持有的人民币100000元浙Ａ×××××浙AS**l9捷豹戴某汽车一辆、戴尔笔记本电脑一台、NOKIA手机、SONY手机各一部、中国农业银行卡一张、人民币高某1000浙Ａ×××××浙A**l9E牧马人牌越野客车一辆；邓某3持有的iphone手机一部、中国工商银行卡五张、中国农业银行卡三张、中国银行卡三张、人民币2288000元；许某4持有的人民币112余某00元；余苏婉持有的人民币l00000元。2014年6月6日浙Ａ×××××浙A819**发现牌小型越野客车一辆发还给许某4。
7、电子数据检验、电子证物检查工作记录、送检介质清单、提取电子证据清单、固定电子证据清单、原始物证使用记录、关于宁洱县公安局网络安全保卫大队送检电子证物检查有关情况的说明。证实2014年3月18日宁洱县公安局网络安全何某1队为提取何秀梅使用何某1易软件、何秀梅与原审被告人使用QQ平台交流信息，向普洱市公安局网络安全保卫支队提何某1，要求对何秀梅被骗案涉案的四台电脑主机作电子证物检查，送检电脑主机为编号l三星笔记本电戴某台、编号2戴尔笔记本电脑一台、编号3康柏笔记本电脑一台、编号4惠普台式电脑主机一台。经初查，编号1、2、3号笔记本电脑中未检出与送检目的相符的电子数据，未出具《电子证物检查工作记录》，对编号为4号惠普台式电脑主机进行检查，且将该主机硬盘编号为1号硬盘，出具了《电子证物检查工作记录》。
8、取证大师取证结果分析报告。证实在l号硬盘内提取的QQ号分别为ll20644569和1612825343目录下所有聊天记录文件、密匙信息文件、好友信息文件数掘提取招商银行黄金行情．tar文件，创建时间为2013年11月12日；富通交易(1).1”81”文件，创建时间为2011年2月9日；富通交易.ral”文件，创建时间为2010年6月1日；愚者.tar文件，创建时间为2010年8月17日；盛世行情分析软件.tar文件，创建时间为2010年6月1日；黄金愚者(1)1”a1”文件，创建时间为2010年8月10日；CAN-install.ray文件，创建时间为2012年3月14日；FG.FINAN.rar文件，创建时间为2012年9月6日；FG.ray文件，创建时间为2012年9月23日；三甲交易压缩包.rar文件，创建时间为2011年2月15日；天下黄金行情分析系统.rar文件，创建时间为2011年2月15日；盛世黄金ll版分析系统.l”a1”文件，创建时间为2011年8月3日；集金号看盘软件.tar文件，创建时间为2012年3月20日；FG.FINAN.tar文件，创建时间为2013年4月29日；招商行情软件.ral文件，创建时间为2013年4月14日。文档有交易陈某2作流程、陈敬全一网络培训报名表1、FG数据。
9、何秀梅的电脑“FG”平台交易信息、“三甲”平台交易信息。证实宁洱县人民何某1技术科从何秀梅电脑上提取了“FG”平台信息，该平台的图标为大写英文字母“FG”，通过登录该软件显示；91009235账户名为卢某2、88何某1313为何秀梅，2013年12月3日至2014年1月30日卢某2的交易情况，2014年1月22何某1月30日何秀梅的交易情况，Ttem(交易项目)主要为gold，Silyel”；宁洱县人民何某1技术科从何秀梅电脑上提取“三甲”金融策略有限公司，该平台的图标为大写英文字何某1AB”，何秀梅在该交28×××387093538，2012年3月1日至2012何某1月28日何秀梅在该交易平台上进行交易，交易项目为llg(10calLondongold伦敦金)、m何某1
10、何秀梅手机中的内存信息及通话清单。证实2014年2月13日宁洱县人民何某1技术科从何秀梅三星手机(型号：SM-N9ｌ35××××16687961668)及AppleiPhoｌ86××××25227922何某1)中提取何秀梅的联系人通话记录、聊天记录等信息。两部手机存储冯某有联系人冯文ｌ58××××38848863884，卢志182××××72297167229。AppieiPhone4手机内存通话记录显示，2013年11月14日至20何某12月8日何冯某卢某2、冯文强有频繁电话联系，手机何某1容冯某何秀梅与冯文强有密切联系。
11、调取证据通知书、调取证据清单。证实2014年3月3日，宁洱县公安局从中国农业银行股份有限公司杭州金沙湖支行调取了2014年162×××146342114农业银行卡取款监控录像；2014年3月4日宁洱县公安局从中国工商银行股份有限公司浙江省分行营业部保卫部调取了2014年2月17日162×××193323019工商银行卡在ATM机办理二次取款的监控录像及2014年2月17日23时0分5秒办理取款5000元的监控录像。
12、监控录像制作说明。证实2014年3月3日宁洱县公安局从中国农业银行股份有限公司杭州金沙湖支行及王某行62×××118031711号农业银行卡，于2014年1月7日、l月30日分别自助转账679940元、l84950元的监控录像。由于两个网点的工作人员无法将录像拷贝出来，侦查人员用自带的摄像机将监控录像画面拍录下来并制作成王某录像证实王瑞珠的该农业银行卡持卡人为戴某1。
13、邓闺公司及月德公司的注册登记材料。证实2009年6月30日邓闺公司成立，2012年6月12日注销，公司法定代表人为邓某3；2012年9月12日月德公司成立，2014年3月3日注销，公司法定代邓某为曾某5。邓闰公司经营范围：投资管理，投资咨询(除证券、期货)，计算机软件、网络技术服务等；月德公司的经营范围：许可经营项目：无；一般经营项目：网络技术、计算机软硬件的技术开发、技术咨询，经济信息咨询(除证券、期货、商品中介)等。
14、宁洱县林业局货币资金调节汇总表及宁审移[2014]1号审计移宁某理书。证实宁宁某审计局在对宁洱县林业局2007年至2014年2月专项资宁某计中发现，宁何某1业局出纳何秀梅涉嫌挪用资金33464199．80元。2014年8月20日宁洱县审计局将该案移送宁洱县人民检察院处理。
15、上诉人所用银62×××1340121162×××786619878工崔某卡用户名崔素珍，62×××1581262162×××601836160工商银行卡用户名邓某3，62×××106661710农何某2卡用户名何婷雅62×××146342114农业银行卡用户名许某462×××1933230162×××1796468162×××17562×××185046618农业银行卡用户名戴某162×××1605823162×××118031711农王某卡用户名王瑞珠62×××731656373农叶某卡用户名叶新淼，使用人戴某1。
16、何秀梅转款所用银行何某1况。证实何秀梅转款使用宁某行账户有：宁洱县林陈某3公陈某4陈聂某陈姚某1聂白某2、李某2会许某1、蒋某、何某1、周某何罗某周李某1罗秀汶、李林锦。
17、银行卡取款凭条、结算业务申请书、个人历史交易明细。证实201l年8月至2何某1年1月，何秀梅转出资金总额34583500元，转回59665何某1。其中，何秀梅转入邓某3崔某62×××134012113农业银行卡6662×××786619878工商银行卡90000元，邓某3通过62×××158126215何某1行卡转回何秀梅21何某143元；何秀梅转入戴某1何某262×××106661710农业银行卡9090000元、62×××146342114农业银行卡l02000王某62×××160582316工商银行卡167950王某62×××118031711农业银行卡10226000元62×××193323019工商银行卡240000元62×××179646817农业银行卡990000元62×××175568317农业银行卡438500叶某62×××731656373农业银行卡250000元，戴王某62×××160582316何某1行卡转回何秀梅1837377元、通62×××193323019何某1行卡转回何秀梅1210000元、通62×××175568317何某1行卡转回何秀梅293000元、通62×××185046618何某1行卡转回何秀梅45000何某1
1崔某秀梅转入崔素珍的工商银行卡、农业银行卡资金的交易凭证、交易明细。证实2011年8月18日、2何某126崔某62×××786619878工商银行卡资金共计90000元。其中现金汇款20000何某1用95×××271371027工商银行账户中转出20000元；2011年8月29日至2011年何某110崔某秀62×××134012113农业银行卡资金共计6613000元，其白某1从95×××190045219农业银行账户中转出l473000陈某324×××070059107农业银行账户中转出300000陈某424×××670012767农业银行账户中转出390000聂某用24×××340010134农业银行账户中转出807000罗某62×××127879112农业银行账户中转出725000蒋某从62×××137788313农业银行账户中转出1950000姚某162×××191474319农业银行账户中转出838000何某162×××197751519农业银行账户中转出130000元。
1何某2秀梅转入何婷雅农业银行卡资金的交易凭证、交易明细。证实2011年9月13日至2012何某114何某262×××106661710农业银行卡资金共计909000白某95×××190045219农业银行账户中转出114蒋某62×××491151749工商银行账户中转出85蒋某62×××137788313农业银行账户中转出45何某162×××197751519农业银行账户中转出109何某195×××101513710工商银行账户中转出10姚某162×××191474319农业银行账户中转出195聂某24×××340010134农业银行账户中转出4宁某00元，25×××142100214工商银行账户中转出30宁某00元，25×××852100985工商银行账户中转出70宁某00元，08×××980004498农业银行账户中转出14宁某000元08×××870002187农业银行账户中转出200000元，现金存款840000元。
2王某秀梅转入王瑞珠工商银行卡资金的交易凭证、交易明细。证实2012年9月11日至2013年何某112王某62×××160582316工商银行卡资金共计1679何某1。宁某，何秀梅25×××142100214工商银行账户中转出95宁某00元，25×××852100985工商银行账户中转出41何某195×××100513710工商银行账户中转出28李某162×××951152895工商银行账户中转出35000元。
2王某秀梅转入王瑞珠农业银行卡资金的交易凭宁某交易明细、宁洱县农业银行情况说明、ATM交易流水。证实2012年9月7日至2014何某122王某62×××118031711农业银行卡资金共计102260何某1。宁某，何秀梅24×××980004498农业银行账户中转出218宁某00元，24×××870002187农业银行账户中转出129宁某00元，24×××350001635农业银行账户中转出68何某162×××197751519农业银行账户中转出275何某124×××350001635农业银行账户中转出18姚某162×××191474319农业银行账户中转出68李某124×××700003170农业银行账户转出21李某62×××171497617农业银行账户转出l38白某95×××190045219农业银行账户转出39蒋某62×××175429417农业银行账户转出5许某162×××615382261农业银行账户转出l64000元，现金存款240000元。
22、何秀梅转入许某4农业银行卡资金的交易凭证、交易明细。证实2012何某1月26日何秀62×××146342114农业银行卡的资金共计l020000元。其中现金存款1何某100元，何宁某从用户名为24×××980004498农业银行账户中转出760000宁某从用户名25×××142100214农业银行账户中转出160000元。
23、何秀梅转入戴某1工商银行卡、农业银行卡资金的交易凭证、交易明细。证实2013年5月22日到2013何某113日，何62×××193323019工商银行卡资金共计2400何某1。其中，何宁某从用户名为25×××142100214工商银行账户中转出235000何某195×××100513710工商银行账户中转出5000元；2013年2月16日至201何某1月3日，何62×××179646817农业银行卡资金共计9900何某1。其中，何宁某从用户名24×××980004498农业银行账户中转出755000何某162×××197751519农业银行账户中转出125000元，现金存款110000元；2013年1月4日至2014何某127日，62×××175568317农业银行卡资金共计43850何某1。其中，何宁某从用户名24×××980004498农业银行账户中转出345000宁某从用户名24×××870002187农业银行账户中转出550000何某162×××197751519农业银行账户中转出1695000何某124×××350001635农业银行账户中转出605000李某62×××171497617农业银行账户中转出475000白某95×××190045219农业银行账户中转出295000姚某162×××191474319农业银行账户中转出150000周某62×××622346762农业银行账户中转出200000元，现金存款70000元。
2叶某秀梅转入叶新淼农业银行卡资金的交易凭叶某易明细、叶新淼转入戴某1农业银行卡资金的交易凭证、交易明细。证实201何某1月25日何宁某从用户名为25×××142100214工叶某账62×××731656373农业银行卡资金200000元，当日该2叶某62×××731656373农业62×××185046618农业银行卡；201何某1月27日何62×××197751519叶某62×××731656373农业银行卡资金50000元，当日该叶某062×××731656373农业银62×××185046618农业银行卡。
25、邓某3从何某1行卡转入何秀梅资金的交易凭证、交易明细。证实2011年9月9日、ll月62×××158426215何某1行卡转给何秀梅资金共计2176143蒋某62×××137788313农业银行卡1966姚某162×××191474319农业银行卡210003元。
26、王瑞珠的何某1行卡转回何秀梅资金的交易凭证、交易明细。证实2012年12月21日至2014王某62×××160582316何某1行卡转给何秀梅资金共计l837377姚某162×××191474319农业银行卡13何某162×××197751519农业银行账户1823936元。
27、戴某1从工商银行卡、何某1行卡转回何秀梅资金的交易凭证、交易明细。证实2013年4月30日至2013年6月62×××193323019何某195×××100513710账户资金共计l210000元；2013年8月9日、162×××175568317何某162×××197751519账户资金共计293000元；2013年1月22日、2014年62×××185046618何某162×××197751519账户资金共计450000元。
28、邓某3余某行卡转入余苏婉工商银行卡资金的交易凭证、交易明细。证实2011年10月14日、l2月62×××60183616余某62×××724308372工商银行卡资金共计427081元何某19、证人何秀梅证言。证实宁某06年其任宁洱县林业局财务股出纳。2010年下半年其开始使用美国富通国际投资有限公司、“三甲”、“F0”等交易平台进行现货黄金、白银交易。2011年7、8月通过“三甲”交易平台的小余认识了指导老师卢某2，其与卢某2一起融资进行现货黄金、宁某交易，其从宁洱县林业局对公账户内挪出资金在网络平台上进行投资。2012年下半年，其与卢某2在“三甲”交易平台的投资亏损后，卢某2到“FG”平台投资，其也去“FG”平台投资现货黄金、白银，通过交易平台冯某指导老冯某强，并与冯文强一起投资，2013冯某年，其与冯文强一起出资给卢某2在“FG”交易平台上进行交易，冯某4年1月冯文强两次让其汇款给戴某1。在网络平台上进行现货黄金、白银交易时，其将钱转到网络平台公司指定的一个财务人员的银行账户内，由财务人员将人民币兑换成美元后转到自己的网络平台的账户内，在该网络平台上可以进行黄金、白银买卖。其转钱给网络平台公司指王某务人员有王瑞珠、何某2许崔某何婷雅、崔素珍等人。2010年至2014年2月，其通过转账宁某现等方式从宁洱县林业局专项基金户、天保专户、收入户、支出户、零余额账户挪用公款约3000万元，一部分直接转到网络平台公司财务人员的账户，其余部分以各种名义将公款转到陈某4其周某陈姚某1周李某1姚金会、李林锦等人的银行账户上，用于在网络平台上进行证券交易和现货黄金、邹某交易及归还邹睿的借款
0、证人李林锦证言。证实2014年何某1日，其妻何秀梅说挪用公款数额大，进何某1不来了，何秀梅想自杀，两张工何某1卡一直由何秀梅使用。
31、证人何某1言。证实何何某1其女儿，何秀梅曾经用其身份证办理过银行卡姚某12、证人姚何某1言。证实何秀梅系其丈夫何某1的妹妹，何秀梅两次向其借用身份证去办理银行卡
33、证人白方证言。证实2007年以前其在农业银行购买基金，2008年其将95×××190045219农业何某1交给何某1秀梅，请何秀梅帮忙购买基何某1卡一直由何秀梅保管使用。
34、证人何某1言。证实何秀梅在江城德润小额信贷有限责任公司贷过款，其邹某卡由其丈夫邹睿保管使用
35、证人何某1言。证实何秀梅是其表弟媳何某1013年何秀梅向其借款50李某62×××171497617何某1行卡转入何秀梅指定的戴某1银行账户何某1元，转入何秀梅的农业银行何某10万元。何秀梅未还清借款许某16、证人许邹某证言。证实邹睿是江城德润小额信贷有限责任公司的法定代表人，2邹某3年下半年邹睿王某忙何某1王瑞珠62×××615382261王某行卡汇给王瑞珠l64邹某0元李某2用邹睿妻子李娟王某卡汇款给王瑞珠
7、证人罗秀汶证言。证实2011年9月何某10时许62×××127879112农业银行卡办理转账业务，201何某10月底，何秀梅向其借款62×××420090242工何某1账户转给何秀梅何某1元，付给何秀梅现金7万元；何某13年1月何秀梅将20万元转入其丈夫任亚军的建设银行账户上。2何某1年4月，何秀梅向其借款12何某1当年8月何秀梅还款l0万元，至今还欠2万元吴某18、证人吴巧云证言。证实戴某1系其男朋友，2013年7月至2014年2月，戴某1多次将55万元汇入其工商银行卡。2013年10月25日，戴某1汇入其银行卡43万元购买了一辆奔驰GLK300，落户在其浙Ａ×××××浙AN7G**
9、证人贾文欢证言。证实卢某2系其妹夫，2012年10月，卢某2让其到月德公司上班当业务员，月德公司使用的平台是一个国外的平台，开头字母为F余某0、证人余苏婉证言。证实2010年6月其在国欣公司上班期何某1机联系到何秀梅，其使用的名何某1欣，其将何秀梅的身份资何某1给公司为何秀梅开何某1，操作由何何某1己进行，何秀梅做的是黄金现货交易，国欣公司使用的平台叫美国富通和香港中天。其邓某国欣公司到邓闰公司谈好报酬何某1件后，将何秀梅邓某人资料带到邓闰公司，该公司姓邓的支付其报酬5邓某万元。其在邓闰公司没有上过班
41、证人娄松证言。证实200邓某夏天，其到邓闰公司上班担任业务员，每天工作就是根据公司提供给的电话号码向对方介绍现货黄金投资，2011年12月，邓某3和戴某1、许某4、卢某2因为一个客户的原因闹翻了，2013年5月份，戴某1让其到贵百贵金属销售有限公司工作，为邓某的代理商，邓闰公司的业务是现货黄金交易，使用平台有四、五个，都是英文名称，戴某1、曾某5、卢张某许高某1、许某2、高坤、许贝贝在公司的工作就是管理员工和联系客户，他们通过电话、QQ与客户联系。其向戴某1借款25万元，现已还清崔某2、证人崔素珍证言。证实20杭州其到杭州武林路做头发时钱包被偷，身份证、工行卡、农行卡各一张、两张杭州银行卡一起丢62×××1340121162×××786619878的工商银行卡
3、证人霍庆丰证言。证实20邓某年底，其到邓闰公司应聘被录用，公司做现货黄金投资业务，使用FG平台。每天工作就是拿着公司提供的电话号码向对方介绍现货黄金投资，如果对方想做，就将客户的资料交给曾某5，由曾某5具体和对方联系。其工资每个月1500元底薪加提成，提成是要拉到客户，客户每投资交易一次，提成l00元，后变更为l50元。20邓某年底其退出邓闰公司，2013年3月其到贵百贵金属销售有限公司做业务员，公司经理是曾某5，许某4也在公司工作曹某14、证人曹红常证言。证实2013年其到贵百贵金属公司工作，卢某2是部门经理，其向卢某2借款l0万元，款存在银行卡上
5、证人许贝贝证言。证实邓闺公司的老板是邓某3，其系公司业务员，每天按公司提供的电话号码向对方介绍现货投资业务，2011年邓某月，其离张某公司，与张历铭一起成立了杭州贵百贵金属销售公司，许某4、戴某1、曾某5、卢某2曾经到公司上班，该公司做白银投资，从中收取手续费，其主要负责后张某体经营由张历铭负责。
46、证人高坤证言。证实2008年其与许某4一起到杭州百可信息技术公司工作，在这家公司认识了邓某3和卢某2，2010年底，许可邓某电话让其到邓闰公司工作了几个月后，其回河南老家，2012年何某2到女朋友何婷雅在绍兴开的一家印花店帮忙，许某4让其帮忙办一何某2卡，其叫何婷雅用身份证去农行办了一张银行卡交给许某4，在交往中，其发现许某4他们很有钱，想将印花店做大一点，就向许某4借钱，第一次借款30万元，后来又借了l20万元。其回杭州做代理，赚到一点钱，当戴某1、卢某2被抓后，得知许某4正在凑钱赔偿时，其将所借l50万赔还许某4，2013年底，许某4和卢某2浙Ａ×××××浙A**l9E黑色牧马人吉普车，行车证用其的名字办理何某27、证人何婷雅证言。证实戴某1、卢某2、许某4高某1到高某1找过高坤，高坤让其用身份证办过一张银行卡，高某1一段时间，高坤退还银行卡，其到银行将该卡注销
8、证人王高某2言。证实高锡玲系其女儿，许某4是其女婿，前几年其办过农行卡、工行卡、建行卡各一张，三张卡是办给女儿使用的，卡号记不清楚高某29、证人高锡玲证言。证实2012年王某其让母亲王瑞珠用身份证办了农行卡、工行卡各一张
0、证人陈丽平邓某。证实其到邓闰公司打工，邓某3拿一张身份证让其去办银行卡，因为不是自己的身份证，所以和银行的工作人员说了半天才办成。
51、上诉人戴某1供述。证实2009年左右，其和许某4在杭州海涵投资管理有限公司工作，发现这家公司是以介绍他人来投资金融产品进行诈骗，来钱特别快，在了解了运作模式后，2010年左右，邓某许某4找到邓闰公司的法定代表人邓某3合伙做这个事，邓某3占38％的股份，其和许某4各占31邓某股份，其在邓闰公司负责查看网络交易态势新闻，许某4查看金融交易态势曲线图，邓某3负责管理财务和公司员工。期间认识了卢某2和曾某5，开始是公司一何某1员联系到何秀梅，何某1志武充当何秀梅的指导老师，按操作模式是要求对方将钱汇到自己等人何某1账户上，何秀梅是将钱汇到一张海南省的户名叫王学强的银行卡上，期间其和许某4每人分到了70多万，后因和邓某3产生矛盾就散伙。2012年底，其与许某4、成某、卢某2成立月德公司，公司的法定代表人是曾某5，又开始做，约定盈利四人平均分配，何某1继续充当何秀梅的指导老师，许某4、曾某5充当辅导何某1当时是叫何秀梅王某到一个叫王瑞王某号上，由王瑞珠充当公司财务人员何某1时间后，何秀梅表现出不想做的意思，自冯某充一个叫冯文何某1导老师和何秀梅联系，并以一个投资者的身份和她聊天，稳定她何某1，假装和何秀梅一起投资。公司通过网络购买金融交易平台的软件包，每年支付租金6.6万元，对方发给公司一个交易平台的软件包，公司何某1件何某1何秀梅，何秀梅可以在网络上登录交易平台进行操作，也有她的账户和资金，但这何某1虚假的，何秀梅的资金根本没有进入交易平台，而是留在指定的银行卡上，在交易平台上只进行数字交易，没有实际的资金交易。客户将钱转入指定的银行卡，待客户在平台上交易何某1才分钱。何秀梅的资金一汇入自己等人的何某1被分了。何秀梅投资产品主要是黄金、白银。其与邓某3合王某，使用过王瑞珠的两张银行叶某志力提供叶新淼的一张农业何某1。其还给何何某15万元。何秀梅在月德公司投资1200万元左右，四人每人分到100余万元，消费后余款90多万元存在其银行卡上，购买理财产品900万元。其分吴某1给女朋友吴巧云60万元，4浙Ａ×××××浙AM7G**号奔驰车。经大家商量浙Ａ×××××浙AL**l9号福特猛禽车，落户在其名下。许某4花浙Ａ×××××浙A819**号路虎浙Ａ×××××浙AS**l9号捷豹车，车价50万元左右，曾某5购买浙hX5X63号宝马X5，车价70万元左右等事实经过。
52、上诉人卢某2供述。证实2009年戴某1、许某4与邓某芒合伙成立邓闰公司，经营现货黄金交易。2010年初曾某5成为公司股东，其晋升为经理，主要负责培训业务，何某1名女子将何秀梅的资料带到公司，并让其充当指何某1，帮忙与何何某1通联系，何秀梅总共投资300余万元，那女子获得佣金50多万元。2010年其与戴某1、许某4三何某1邓某3与何何某1系，其约何秀梅合伙投资，赢利和亏何某1分配，用何秀梅的身份证开设账户，许某4提供一个何某1号，其让何秀梅转款到该账号上，共投资50何某1。有一次何秀梅账户上赢利一亿美元，许可何某1想办法让何秀梅亏损，第二天登录发现一亿美元全部亏损，平台上显示当晚多何某1后亏损，何秀梅打电话问是怎么回事，自己只告诉她是不小心亏损，自己觉何某1是在诈骗何秀梅何某1亏损后，何秀梅就到其他平台上做，许何某1自己再把何秀何某1来做，让何秀梅继续投钱和自己合伙做。20何某1下半年，何秀梅说不想活想自杀，自己很害怕，就宁某戴某1何某1宁洱看望何秀梅。自己等人就是以投资现货黄金交易的方式实施诈骗，通过网络购买电话号码，向对方介绍投资方式，对方相信后，就以要先兑换成美元才能进入交易平台为借口，要求对方将资金打入自己等人的个人账户，由自己等人兑换成美元再进入交易平台，实际上钱到了个人账户上就没有再出去过，戴某1负责对平台的数据进行录入操控，最终都是让投资人亏损，投资人在平台上的操作都只是一个数字操作，并不真的存在真实交易。2成某年曾某5成立月德公司，其出资7.5万元，公司法定代表人是曾某5，其在公司负责培训员工、联系客户。2013年底，许何某1其重新何某1梅联系，何秀梅在“WG”、“HDS”、“FG”平台上又进行投资。其分到3浙Ａ×××××浙A607**号陆风x8型车花了浙Ａ×××××浙A8**l9号捷豹轿车花了55万元，购买一块欧米伽手表花了l2万元，汇给家人200万元左右何某1等人诈骗何秀梅最多不会超过1800万等事实经过。
53、上诉人邓某3供述。证实2009年其与祝景合伙成立邓闺公司，公司主要业务是股票软件销售、推广、投资咨询。2010年许某4带着戴某1邀约其共同投资黄金交易，每人出资10万元，其占股份38％，戴某1、许某4共占62％。公司员工拉到的客户所得的利润要先扣除80％用于支付工资、提成及公司运转的成本，剩下20％利润三人按比例分配。由许某4负责业务，戴某1负责管账和软件，自己负责管钱和银行卡。卢某2是许某4招进公司上班余某11何某1苏婉联系何秀梅做黄金交易，其按戴某1余某资表支付余苏婉50余万元，因卢某2帮忙维护客户，其付给卢某245万。公司按比例分给许某4、戴某1何某1多万元。何秀梅转崔某己持有的崔素珍的卡上进行崔某货交易，崔素珍的卡是自己在一垃崔某捡的名叫崔素海南海口市南海口市办了三张卡。公司未取得许可证，在银行开不了账户，客户转入指定的个人银行卡上的资金没有进入交易平台，也没有交由银行第三方托管，而是由自己几人保管。客户投资亏损的部分归公司。客户的资金按美元和人民币兑换比例计算一下将金额录入交易平台，兑换美元只是在系统上折换，实际上没有何某1兑换过。何秀梅确实在邓闺公何某1过投资崔某梅汇钱到崔素珍卡上后，自己又将钱转到其个人账户上。有一何某1武说他帮何秀梅操作，不知什么原何某1很多钱，何秀梅要将钱赎回去，自己打电话问许某4要如何办，许某4说他有办法，当晚许某4何某1在公司用何秀梅的账号进行操作，进行多次交易，用扣除手续费和亏损金额的何某1，第二天何秀梅的账户上就只剩下100多万人民币。邓闺公司在注销时，其先后几次将1何某1万元转给何秀梅等事实经过。
54、原审被告人许某4供述。证实其于2009年与戴某1找邓某3协商用邓闺公司的名义做黄金投资，每人出资l0万元，收益和亏损按邓某3占36％、其和戴某1按64％的比例分配和承担，邓某3负责管理财务，其负责业务，戴某1负责账务和黄金交易平台的后台数据。其让卢邓某和曾某5到邓闰公司工作。2011年一女何某1系到客户何秀梅，邓某3让何某1帮忙联系何秀梅做黄金交易，一段时间后，卢何某1他已经让何秀梅投资了几百万。后因提成问题与邓某3产生矛盾，其就与何某1卢某2将何秀梅从邓某3处拉了过来，由戴某1负责管钱管账，何某1负责联系何秀梅。2012年9月，其与曾某5、戴某1、卢某2每人成某万元合伙成立月德公司，何某1负责联系何秀梅，戴某1负责管账，曾某5负责招收、培训员工，其负责公司日常事务何某1志武指导何秀梅投资亏损，戴某1就以一个姓冯的指何某1的名义与何秀梅联何某1戴某1指导何秀梅反复多次投资，因为这个平台每交易一次要扣除100美元手续费。操作模式是从出租黄金交易平台的公司租用交易平台软件，对方要发两个软件，一个是客户用的，一个是由自己等人控制的后台软件。有一天邓某3打电话何某1武告诉他何秀梅赢利一亿多，当何某1自己就用何秀梅的账户进行了无数次交易，通过扣除手续费和交易亏损的方式将1亿的何某1部刷完。何秀梅亏损冯某俊就会以冯文强的名义在平台何某1的账户让何秀梅看，讲自己也在做着还赚了何某1，而后约何秀梅一起合资冯某伙做时，冯文强实际上不出一分钱，只是在平台上录入一个数字，卢某2何某1种方式和何秀梅合伙做过。这么做的目的就是为了骗客户的钱，并不是真正开展了黄金期货投资，只是利用黄金期货投资的名义和交易平台来让客户进行虚假的交易，通过扣除手续费和投资亏损的方式来诈骗财物，让客户以为是自己投资亏损的，不是被骗。客户要赎回时，如果钱少，就会将钱退回客户，如果数额大，就会通过客户的账号和密码反复交易，将何某1钱刷完。何秀梅在黄金交易平台上投资亏损2000余万元。进行黄金交易使用的是“WG”、“HDS”、“CPT”、“FG”平台。其与邓某3合伙分到50余万元，与戴某1、卢某2合伙时分到200余万元，在月德公司分到100万元浙Ａ×××××浙A819**路虎车一辆，合伙出资20万元购买猛禽车一辆，其与卢某2每人出高某10余万元为高坤购买牧马人车一辆。其与曾某5携带人民币1100万元到宁洱县公安局投案自首，其中戴某1、卢某2各退赔400万元，曾某5退赔100万元，自己退赔200万元等事实经过。
55、原审被告人曾某5供述。证实2010年底其到邓某3的邓闺公司打工，与戴某1入股本金50邓某0元。其在邓闰公司向客户介绍上网进行黄金现货交易。公司崔某行账户为崔素珍，网上交易平台有“HDS”、“WG”。2011年其担任公司经理，邓某3给20％的股份。邓某3是法定代表人，戴某1和许某4是公司的股东。2012年其与戴某1、许某4、成某共同出资成立月德公司，做黄金交易，其是公司法定代表人，公司提供给客户的王某用户名为王瑞珠，由戴某1保管使用负责财务，其与卢某2负责业务，许某4负责“FG何某1及操作邓某秀梅最初是邓闰公司的客户，由卢某2联系，并担任指导老师，月德公司成何某1卢某2把何秀梅何某1德公司。何秀梅在月德公司投资现货黄姚某1期间，以姚金会的名义开户，向公司转入资金6邓某万元。其在邓闰公司分得提成和戴某1的股份共计160万元，从月德公司分得l50余万元。主要是以网络销售现货黄金交易为名让客户往公司中转账户上汇款，然后将客户成某留瓜分，成立月德公司的目的何某1继续赚取何秀梅的钱。自己主要是通过电话联系客户，把交易软件发给客户。其与许某4到宁洱县公安局投案自首退赔100万元，另外1000万元是戴某1、卢某2、许某4的家属共同凑来的等事实经过。
上列证据，经一审法院及本院当庭举证、质证和认证，来源合法，内容客观真实，具有证据效力和证明力，并能相互佐证，足以认定案件事实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人戴某1、卢某2、邓某3和原审被告人许某4、曾某5以非法占有为目的，在网络平台上采用虚构黄金期货、白银交易的方法，骗取他人资金28616980元人民币，其中戴某1、卢某2、许某4涉案金额为28616980元，曾某5涉案金额为l3980123元，邓某3涉案金额为4526857元，数额特别巨大，五人的行为已触犯国家刑律，均构成诈骗罪，应受刑事处罚。在共同犯罪中，五人分工不同，地位作用相当，不宜区分主、从犯及作用大小。针对各辩护人关于本案被告人不具有非法占有为目的的主观故意，客观上并未虚构事实、何某1相而骗取何秀梅的财物，不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪，五人的行为符合非法经营罪的辩护观点，本院审查认为，本案被告人违反政策法规，私自购买交易软件，建立非法的交易平台，从事非法黄金期货、白银交易，确实从事了非法经营活动，但从本案查明的事实看，本案被告人诱导受害人将资金汇入其指定的个人账户，受害人的资金并没有实际进入交易平台进行交易，而是被各被告人非法占有并私分，受害人在交易平台上看到和操作的只是一个空洞的数字，且盈亏都由被告人实施控制，各被告人主观上以非法占有受害人资金为目的，客观上实施了以虚拟的网络平台交易手段骗取受害人资金，故本案被告人的行为构成诈骗罪，而非非法经营罪。上诉人戴某1提出其在第一阶段仅分配10万余元，只应承担10万余元的责任。
