审理法院：郴州市中级人民法院
案 号：（2018）湘10刑终69号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-03-08
审理经过
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人谭某1、汤某2、杨某3、李某4、陈某5、陈某6、郑某7犯非法经营罪一案，宜章县人民法院于二○一七年十二月十一日作出（2017）湘1022刑初147号刑事判决。原审被告人谭某1、汤某2、杨某3不服，向本院提出上诉。宜章县人民法院于2018年2月1日向本院移送案卷材料，本院于当日立案后依法组成合议庭。经过阅卷，审查有关上诉材料，讯问上诉人谭某1、汤某2、杨某3及其原审被告人李某4、陈某5、陈某6、郑某7，听取谭某1的辩护人黄慧芬、汤某2的辩护人肖飞华及杨某3的辩护人李斌的辩护意见，认为本案事实清楚，决定依法不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审查明：2016年10月初，被告人谭某1与“汤老板”（另案处理）商定，在宜章县境内共同开办一家非法加工烟丝的工厂，由“汤老板”提供烟叶并负责销售加工好的烟丝，加工厂以1.8元/斤至2.5元/斤不等的价格收取加工费。随后，被告人谭某1找到被告人陈某5，谎称开办饲料加工厂，要陈某5帮其租用宜章县关溪乡狗牙洞村神牛岭山庄的后山作为厂址，并要陈某5负责场地平整、水泥硬化及通电、引水、修路等工作。非法加工厂生产后，谭某1又聘请陈某5负责工厂的水电管理等工作。10月中旬，“汤老板”安排人员将切丝机、锅炉、滚筒式烘干机等非法生产设备运至加工厂并安装好。10月25日左右，谭某1聘请被告人杨某3、李某4来到加工厂进行运输工作，后李某4又介绍了被告人陈某5来到加工厂进行运输工作。受谭某1的安排，杨某3负责加工厂的货物运输管理工作，谭某1还承诺给杨某3若干股份。李某4、陈某5具体负责驾驶湘Ｌ×××××、赣Ｃ×××××货车进行烟叶、烟丝、烟梗等的运输、转运工作。在非法加工厂选址、建设过程中，被告人汤某2受“汤老板”的安排，几次到现场考察了解工厂周边环境等情况，并通过自己的银行卡接受了谭某1等人购买机器款的转账。11月初，被告人汤某2再次接受“汤老板”的安排，带领被告人郑某7等几名福建工人和十多名越南籍工人来到加工厂工作。汤某2负责工人的管理并协助谭某1组织生产作业。被告人郑某7负责切丝机切出烟丝的规格以及烘烤出来的烟丝质量。
该加工厂从11月2日左右开始非法加工，每天下午16时许开机生产，第二天凌晨4时许停机休息。11月6日，被告人谭某1在宜章县民宅作为仓库，11月10日开始将该仓库存放烟梗及烟丝。根据贵州省贵阳市清正市回程车调度中心的物流货运信息平台上的货运信息，方某驾驶赣Ａ×××××货车将一车烟叶从贵阳市大方县运往广东省韶关市，14日在高速公路坪石西出口下高速，被告人谭某1、杨某3随即接车并将该货车停在宜章县桂源大酒店停车场。2016年11月16日凌晨3时许，宜章县公安局、宜章县烟草专卖局联合对该非法生产烟丝窝点进行了查处，查获烟叶11382.09公斤、烟梗8377.97公斤、烟丝8616.69公斤；在仓库内查获烟梗17769.3公斤、烟丝1026.6公斤；在宜章县桂源大酒店停车场内停放的赣Ａ×××××货车内查获烟叶13667.13公斤。湖南省烟草专卖局湘烟价证（2017）541号价格证明认定查获烟叶共价值1,111,523.23元，烟丝价值678,694.05元，烟梗价值98,313.74元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人谭某1、杨某3、汤某2、李某4、陈某5、陈某5、郑某7的户籍资料，证明七被告人的身份情况。
2、抓获经过证明七被告人被抓获的经过。
3、宜章县烟草专卖局证据先行保存通知书、检查（勘验）笔录、证据保全清单、扣押清单证明，2016年11月16日，宜章县烟草专卖局对宜章县关溪乡狗牙洞村神牛岭山庄后面的非法生产烟丝窝点进行查处，查获烟叶制丝设备一套（蒸汽锅炉一台、打叶某三台、加湿机一台、烘干机二台、传送带二台、切丝机一台、烟叶加湿机一台）、烟叶11382.09公斤、烟梗8377.97公斤、烟丝8616.69公斤，在宜章县栗源镇四合村14组一民房内查获烟叶17769.3公斤、烟丝1026.6公斤，在宜章县桂源大酒店后面停车场内查获烟叶13667.13公斤，并对查获的物品进行先行保全。
4、非法物品销毁记录表及销毁现场照片证明，宜章县烟草专卖局对从宜章县关溪乡狗牙洞村神牛岭山庄后面的非法生产烟丝窝点查获的烟叶制丝设备一套进行了销毁。
5扣押清单、收据证明宜章县公安局对从谭某1处查获的17张收据进行扣押，收据体现了2016年11月1日至11月15日非法生产烟丝工厂日常开支情况。
6、银行交易记录证明，谭某1、汤某2涉案期间的银行流水情况。
7、谭某1、陈某5、陈某5的手机通话记录证明他们相互间的通话联系情况。
8、扣押清单、机动车信息查询结果证明，宜章县公安局在宜章县桂源大酒店停车场查获一辆赣Ａ×××××牌红色大货车并予以扣押，该车所有人为南昌市荣华物流有限公司。
9、货物运输协议书证明，2016年11月12日，司机方某与陈（134××××9062）签订货物运输协议，当天驾驶赣Ａ×××××货车运输16吨烟叶从大方雨冲至广东韶关。
10、非法进入中国境内人员自述表证明，在宜章县关溪乡狗牙洞村神牛岭山庄后面的非法生产烟丝窝点工作的8名越南籍非法入境人员的自述信息。
11、湖南省烟草质量监督检测站检验报告证明，2016年11月28日，该站对本案涉案烟叶进行品质检验结果情况；湖南省烟草专卖局湘烟价证(2017)541号价格证明证明，本案查获烟叶价值1,111,523.23元，烟丝价值678,694.05元，烟梗价值98,313.74元。
12、现场勘验检查笔录及现场照片（一）证明，位于宜章县关溪乡狗牙洞村后背冲竹林一坡地的非法制烟厂现场方位、外观概貌等情况；现场勘验检查笔录及现场照片（二）证明，本案用于存放烟草的位于宜章县14组及外观概貌等情况；现场勘验检查笔录及现场照片（三）证明，停放在宜章县桂源大酒店后面停车场的赣Ａ×××××红色大货车概貌，该车车厢内装满成包装好的烟叶。
13、辨认笔录证明郑某7、杨某3两人对汤某2的辨认情况。被告人杨某3的辨认笔录证明，陈某5是加工厂负责水、电维修的人。
14、监控视频截图证明，2016年11月1日至2016年11月16日期间，赣Ｃ×××××、湘Ｌ×××××货车、粤Ｆ×××××小轿车多次通过宜章县包公庙叉关溪乡电子卡口。
15、证人吴某1的证言证明，2016年11月11日，汤某2带吴某1来到宜章县工作，负责开一辆面包车从栗源镇一个烟厂旁的宿舍接员工晚上到烟厂上班，他看到烟厂有很多烟叶和一个机器，工人把烟叶加工成烟丝，他每个月3000元由汤某2付。
16、证人吴某2的证言证明，2016年11月份，汤某2将他带至宜章县帮其开车，期间，汤某2几次带他到宜章县的棚子，每次都看到有10多个人在那里做烟叶，机器也一直在那里运行。
17、证人方某的证言证明，2016年11月13日，方某在物流平台接单，随即驾驶赣Ａ×××××货车从贵州省贵州市大方县装了一车废烟叶运到坪石西高速路口，两个接货人将车开走去卸货，后该车被宜章县烟草局查扣。
18、证人邓某的证言和辨认笔录证明，2016年11月6日，邓某将其位于宜章县14组的一栋住宅租给两男两女堆放造肥料的材料，她摸过装货物的袋子，里面像是烟杆子、烟丝，闻起来有烟味，经过对照片的辨认，谭某1就是租其房屋做仓库的人。
19、证人廖某1的证言证明，2016年10月份左右的一天，谭某1及其妻子和另一名男子在廖某1的修理店购买了一辆车牌号是湘Ｌ-×××××的江淮小货车。
20、证人吴某3、刘某1的证言证明，2016年8至10月份左右，陈某5租了吴某3、刘某1等人在神牛岭后面的地用于建加工厂。
21、证人刘某2的证言证明，2016年9月的一天，他和谭某1、曹某、廖某2等人商议合伙办烟丝厂，随后与谭某1一起到福建省云霄县实地考察，回来差不多一个月的样子，他和曹某每人出10万元钱共20万元，他和谭某1一起通过他的银行卡，将钱汇到汤某2的银行账号上去买切烟丝的机械，后来听说是犯罪的事，觉得风险太大，就决定不搞了，就商定算是借钱给谭某1。
22、证人李某、黎某、阮某、马某、韦某、陈某、凌某、裴某的证言证明，他们偷渡到中国，被人介绍到烟厂上班的，上班时间是从下午6点到次日早上6点钟，工资每月4200元。
23、被告人谭某1的供述证明，2016年10月初，他在货物运输过程中认识了“汤老板”，共谋在宜章县境内选址非法加工烟丝，随后他选定了宜章县关溪乡狗牙洞村神牛岭山庄后面山上作为厂址，便找到山庄老板陈某5，谎称办饲料加工厂，要陈某5负责向村民租用土地，并一次性拿给陈某6一年的租地费8400元，要陈某6将地面打成水泥地板，并打一个厂房，建厂完成后，陈某6负责水电管理，工厂开工后，陈某6知道了是非法生产烟丝。厂房建好后，“汤老板”将机器运送过来，11月2日，该厂正式开始作业，汤老板负责收购烟叶、销售烟丝、切丝生产技术，杨老板负责调度、运输烟叶和烟丝，他负责加工厂的场地及水电、外来运输烟叶、烟丝车辆的接送、本地安全。工厂有福建籍工人5、6个，越南籍工人18个，广东籍工人3个。其中福建籍工人负责到厂里管点事，小吴负责工人上班接送，还有个姓汤的男子负责管理越南籍工人，其他几个福建籍工人负责生产、加工、包装和产品质量。广东籍工人负责运烟叶到厂里，转烟丝到仓库或者到桂源大酒店后面的停车场装车。越南籍工人负责装卸、选烟叶、烟丝重量装袋。他们工厂加工烟叶加工费有一斤1.8元、2.3元、2.5元钱，工厂工作时间是每天晚上天黑至第二天天亮，一共进4车烟叶，平均每天8、9吨的样子，共进30多吨，在桂源大酒店停车场还有一车烟叶，加工厂现在还有一部分未加工好的烟叶，开工以来，大概盈利10万余元钱。
24、被告人杨某3的供述证明，2016年10月，谭某1叫他来宜章帮谭某1开货车，后他带李某4一起来到宜章县，驾驶货车送货至谭某1位于一山上的厂里及从厂里拉货出来，在一次拉货过程中他知道了与李某4拉的是烟叶，后因自己驾驶技术不佳，谭某1安排他负责跟车及管理车辆，并承诺给其若干股份，陈某5曾多次在谭某1的厂内修理水电。
25、被告人陈某6的供述证明，2016年10月左右，谭某1叫他帮忙在神牛岭山庄旁租地并帮其修路用于开办饲料加工厂，工厂开工后，谭某1要他在厂内负责水电，每月3000元工资，后来他知道了该厂是非法制造烟丝的厂，但仍在该厂继续负责水电管理。
26、被告人汤某2的供述证明，2016年10月底，“汤老板”决定与谭老板合伙做烟叶生意，由谭老板选择厂址建烟叶加工厂，11月初，“汤老板”叫汤某2前往宜章考察厂房及设备，考察完后由汤某2找工人去烟叶加工厂做事，汤某2带了郑某7等多个福建人和十余名越南人来到烟叶加工厂，他负责管理福建工人并协助谭老板组织生产作业。
27、被告人李某4的供述证明，他是杨某3叫来厂里开车的，运输的除了他还有杨某3和陈某5。杨某3说好是每月给他和陈某5工资8000元人民币。他和陈某5主要是开着非法烟丝厂的两台江淮货车到广乐高速路广东省出口接烟丝原材料烟叶，然后杨某3安排搬运工将烟叶转到厂子里面，做好的烟丝再由他们用厂里面的江淮牌货车运送到岩泉镇的那个停车场。从2016年10月28日晚上开始运送，有7、8台前四后八轮的货车装满烟叶，每车有10吨左右烟叶，合计约70-80吨。
28、被告人陈某5的供述证明，他受雇为宜章县关溪乡一个偏僻的山岭上一个非法加工烟丝的工厂运输烟叶和加工生产出来烟丝，由杨某3管理运输活动，他和李某4二人驾驶一台白色的赣Ｃ×××××和一台蓝色的湘Ｌ×××××两台JAC货车运输烟叶烟丝，非法制烟厂每天有十余人在流水作业，每天有一到三车不等的运输量。
29、被告人郑某7的供述证明，2016年11月13日，小汤带他来到宜章县个山岭上非法生产加工烟丝的地下工厂工作，负责检测用来切丝加工的香烟烟叶烘烤的干湿程度和烟丝切丝的宽度、厚度以及装袋称重来调整烟叶烘烤工序和烟叶切丝的规格，厂内有20余名工人，上班时间是从下午16时许至次日凌晨4时许，每个班可以生产300包烟丝成品，合计约6000千克。
一审法院认为
原审认为：被告人谭某1、汤某2、杨某3、李某4、陈某5、陈某6非法经营烟草专卖品价值1,790,217.28元，被告人郑某7非法经营烟草专卖品价值1,111,523.23元，扰乱市场秩序，均情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人谭某1、汤某2在共同犯罪中积极实施，起主要作用，是主犯；被告人杨某3、李某4、陈某5、陈某6、郑某7在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人谭某1、汤某2、杨某3、李某4、陈某5、陈某6非法经营的烟草专卖品中，有价值1,111,523.23元的烟叶尚未加工成烟丝，对该部分，属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；被告人郑某7非法经营价值1,111,523.23元的烟叶尚未加工成烟丝，是犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；综合各被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人汤某2予以从轻处罚，对被告人杨某3、李某4、陈某5、陈某6、郑某7予以减轻处罚。据此，原审法院依法作出如下判决：一、被告人谭某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。二、被告人汤某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。三、被告人杨某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。罚金已缴纳清。四、被告人李某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人陈某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。六、被告人陈某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。七、被告人郑某7犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后一个月内缴纳清。八、涉案的赃物及作案工具，予以收缴，交有权处理机关处理。
二审请求情况
上诉人谭某1及其辩护人辩护称：谭某1构成自首；本案属于犯罪未遂，一审认定谭某1为主犯错误，恳请二审法院查明事实基础上从轻处罚。
上诉人汤某2上诉及其辩护人辩护称：一审认定汤某2为主犯错误，本案涉案经营的大部分价值属于未遂，据此一审量刑畸重。
上诉人杨某3上诉及其辩护人辩护称：杨某3具有自首情节，恳请二审在查明事实基础上从轻处罚。
本院查明
经审理查明，湖南省宜章县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人谭某1、汤某2、杨某3二审审理期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人谭某1、汤某2、杨某3，原审被告人李某4、陈某5、陈某6非法经营烟草专卖品价值1,790,217.28元，原审被告人郑某7非法经营烟草专卖品价值1,111,523.23元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人谭某1、汤某2在共同犯罪中积极实施，起主要作用，是主犯。上诉人杨某3、原审被告人李某4、陈某5、陈某6、郑某7在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人谭某1、汤某2、杨某3，原审被告人李某4、陈某5、陈某6非法经营的烟草专卖品中，价值1,111,523.23元的烟叶尚未加工成烟丝，对该部分，属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人郑某7非法经营价值1,111,523.23元的烟叶尚未加工成烟丝，犯罪未遂，可以对其从轻、减轻处罚。对于上诉人谭某1及其辩护人提出“谭某1构成自首；本案属于犯罪未遂，一审认定谭某1为主犯错误，恳请二审法院查明事实基础上从轻处罚”的上诉及其辩护意见。经查，谭某1参与策划开办非法加工厂，并具体筹建、组织管理加工厂的生产运输，应认定为主犯。公安机关在掌握犯罪线索后传唤谭某1，如实交代犯罪事实，不构成自首。本案中属于部分未遂，原审法院对此予以认定。鉴于本案中非法经营的烟丝等专卖品尚未流入社会，未造成危害结果，可在一审量刑基础上减轻处罚。故该上诉及辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。上诉人汤某2及其辩护人提出“一审认定汤某2为主犯错误，本案涉案经营的大部分价值属于未遂，据此一审量刑畸重”的上诉及辩护意见。经查，汤某2在案中积极参与，负责招工、组织工人生产加工，系主犯。一审在量刑时已经考虑本案中未遂部分，在认定该事实的基础上对其从轻处罚量刑适当。故该上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人杨某3及辩护人提出“杨某3具有自首情节，恳请二审在查明事实基础上从轻处罚”的上诉及辩护意见。经查，公安机关在掌握犯罪线索后传唤杨某3，杨某3如实交代犯罪事实，不构成自首。杨某3在本案中仅仅受雇于谭某1，帮其跟车和管理运输车辆，情节较情，可以在一审量刑基础上减轻处罚。故该上诉及辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。
综合本案犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对上诉人谭某1、汤某2予以从轻处罚，对上诉人杨某3、原审被告人李某4、陈某5、陈某6、郑某7予以减轻处罚。对上诉人谭某1、汤某2适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对上诉人杨某3适用第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，对原审被告人李某4、陈某5、陈某5、郑某7适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持湖南省宜章县人民法院（2017）湘1022刑初147号刑事判决第一、三项对上诉人谭某1、杨某3定罪部分判决及第二、四、五、六、七、八项判决；
二、撤销湖南省宜章县人民法院（2017）湘1022刑初147号刑事判决第一、三项对上诉人谭某1、杨某3量刑部分判决；
三、上诉人谭某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；
（罚金已缴纳清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2022年5月16日止）。
四、上诉人杨某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（罚金已缴纳清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2020年1月5日止。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长彭艳飞
审判员袁勇
审判员段贤礼
裁判日期
二〇一八年三月八日
书记员
书记员蔡嫄
