审理法院：湛江市中级人民法院
案 号：（2015）湛中法刑二终字第100号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2015-06-03
审理经过
广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人温某1、李某2、李某3、马某4、张某5犯非法经营罪一案，分别于2015年2月5日和2015年5月14日作出（2014）湛廉法刑初字第473号刑事判决和刑事裁定。宣判后，原审被告人温某1、李某3不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：
一、2013年10月上旬，被告人李某3、温某1经合谋后，由被告人李某3以每斤人民币1.7元的价格，销售一批烟叶给温某1。后被告人李某3通过被告人李某2收购烟叶，被告人李某2从贵州省以每斤0.65元或0.6元的价格收购了16.09吨烟叶后，以每斤人民币1元的价格销售给被告人李某3，被告人李某3共支付烟叶款31900元给被告人李某2，后被告人李某3按事前约定的价格将该16.09吨烟叶销售给被告人温某1，销售金额为人民币54706元。2013年10月15日，被告人李某3通过贵阳市物流信息部联系到被告人马某4、张某5，以人民币1万元的运费，由被告人马某4、张某5驾驶大货车（车牌晋M8＊＊＊＊）运送该16.09吨烟叶到广东省廉江市销售给被告人温某1。2013年10月27日凌晨，被告人马某4、张某5运输该16.09吨烟叶到达廉江市后，被告人温某1驾驶一辆小汽车带被告人马某4、张某5驾驶的货车到廉江市长山镇凌垌村，途经广东省道287线廉江市石岭至塘蓬路段时，被公安民警抓获，民警当场扣押该批烟叶及运输车辆。经鉴定，该批烟叶重16.09吨，价值人民币586383.96元。
二、2012年7月14日，被告人温某1与文继宇（已判刑）经合谋后，商定以每斤人民币1.7元的价格，由文继宇将价格51136元的15.04吨烟叶运到廉江市销售给被告人温某1，后文继宇雇请李廷斌（已判刑）驾驶大货车将烟叶从贵州省余庆县龙溪镇运送到廉江市。2012年7月14日上午，李廷斌驾驶大货车将文继宇的15.04吨烟叶运到广东省廉江市后，被告人温某1驾驶汽车带领李廷斌驾驶运输烟叶的货车到廉江市长山镇凌垌村，途经省道287线廉江市石岭镇至长山镇路段时被公安人员抓获，民警当场扣押该批烟叶及运输烟叶的货车，温某1驾驶的带路面包车也被扣押。经鉴定，被扣押的烟叶重15.04吨，价值人民币460488.7元。
三、2012年11月间，被告人李某2以每市斤0.80元至0.85元的价格，向贵州省凤冈县的烟农收购烟叶26800斤（13.4吨），后再以每市斤人民币1.19元的价格销售给河南省禹州市的杜国红（另案处理）。杜国红收到26800斤烟叶后，通过河南省禹州市邮政储蓄银行账户以汇款方式将31800元烟叶款汇给李某2。
综上，被告人温某1非法经营烟叶二次，销售金额为105842元，被告人李某2非法经营烟叶二次，销售金额为63700元，被告人李某3、马某4、张某5犯非法经营罪金额达54706元。
原判认定上述事实，列举了证人证言，辨认笔录，扣押物品清单，扣押物品照片，广东省质量监督烟草专卖局《烟草专卖品价格调查表》，广东省湛江市烟草专卖局《烟草专卖品价格调查表》，广东省湛江市价格认证中心湛价认字（2012）39号《关于涉案烟叶的价格鉴定结论书》，现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人的供述及户籍资料等证据。
一审法院认为
原判认为，被告人温某1、李某2、李某3违反国家烟草专卖管理法规，非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节严重；被告人马某4、张某5帮助他人非法从事烟草经营，非法运输烟草，情节严重；五名被告人的行为均已构成非法经营罪。五名被告人均当庭认罪，且被告人马某4、张某5帮助他人非法经营运输烟叶，在共同犯罪中起协助作用，是从犯，故对五名被告人均从轻处罚。被告人李某3在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人温某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万一千元（已缴清）。三、被告人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；撤销之前所犯非法经营罪的缓刑，与之前犯非法经营罪被判处的有期徒刑三年，并处罚金三万五千元的刑罚并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万六千元。四、被告人马某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（已缴清）。五、被告人张某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（已缴清）。六、被告人李某2违法所得的20375元予以追缴。
二审请求情况
宣判后，上诉人温某1上诉提出一审判决量刑过重，请求判处二年以下有期徒刑。
上诉人李某3及其辩护人提出：1、上诉人李某3有自首情节；2、上诉人李某3已缴纳罚金人民币三万五千元，但一审法院未予以扣除。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人作出较轻的判决。
本院查明
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。此外，上诉人温某1的亲属于二审期间代温某1向原审法院缴纳罚金人民币一千元。上诉人李某3因前罪自2011年12月27日至2012年1月19日被羁押共24天。
关于上诉人温某1所提的上诉意见。经查，上诉人温某1非法从事烟草经营，销售金额105842元。根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题＞的解释》第三条之规定，非法经营数额在五万元以上二十五万以下的，属“情节严重”，原审法院判处上诉人温某1有期徒刑二年六个月并无不当，但考虑上诉人温某1二审期间积极缴纳罚金，悔罪表现好，可对其适用缓刑。
关于上诉人李某3及其辩护人所提的上诉意见。经查，1、上诉人李某3曾因犯非法经营罪于2013年1月9日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元，李某3已于2013年3月21日向湖南省沅陵县人民法院足额缴纳上述罚金。因前罪所判处的罚金已执行完毕，故不需与后罪判处的罚金合并执行，原审法院合并执行前罪的三万五千元罚金不当。2、2014年3月4日，湛江市公安局经侦支队传唤上诉人李某3到遵义市余庆县公安局经侦大队接受讯问。2014年3月27日，上诉人李某3经侦查机关电话通知后，从外地来到湛江市公安局经侦支队接受讯问，侦查机关随即对上诉人李某3宣布刑事拘留。上诉人李某3自第一次接受侦查机关的讯问至二审期间，一直对其犯罪事实供认不讳。上诉人李某3接到侦查机关的电话通知后主动向公安机关投案，应视为自动投案，上诉人李某3自动投案后，如实供述犯罪事实，具有自首情节。3、上诉人李某3非法经营数额54706元，略超立案标准，且具有自首情节，一审对其判处有期徒刑一年六个月属量刑过重。综上，上诉人李某3上诉及其辩护人辩护所提的意见均成立，本院均予以采纳。
本院认为
本院认为，上诉人温某1、李某3和原审被告人李某2违反国家烟草专卖管理法规，非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节严重；原审被告人马某4、张某5帮助他人非法从事烟草经营，非法运输烟草，情节严重；上诉人温某1、李某3和原审被告人李某2、马某4、张某5的行为均已构成非法经营罪。上诉人温某1和原审被告人李某2、马某4、张某5归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人李某3主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。原审被告人马某4、张某5帮助他人非法运输烟叶，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认为上诉人李某3没有自首情节及对李某3已缴纳的罚金合并执行不当，对上诉人李某2的量刑过重，应予纠正。上诉人温某1所提的上诉意见不成立，但考虑到上诉人温某1在二审期间积极缴纳罚金，悔罪表示好，可对其适用缓刑。上诉人李某3及其辩护人所提的意见均成立，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广东省廉江市人民法院（2014）湛廉法刑初字第473号刑事判决的第一、三项中对上诉人温某1和李某3的定罪部分及第二、四、五、六项，即上诉人温某1和李某3犯非法经营罪；原审被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万一千元（已缴清）；原审被告人马某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（已缴清）；原审被告人张某5犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（已缴清）；原审被告人李某2违法所得的20375元予以追缴。
二、撤销广东省廉江市人民法院（2014）湛廉法刑初字第473号刑事判决的第一、三项中对原审被告人温某1、李某3的量刑部分，即上诉人温某1犯非法经营，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。上诉人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；撤销之前所犯非法经营罪的缓刑，与之前犯非法经营罪被判处的有期徒刑三年，并处罚金三万五千元的刑罚并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万六千元。
三、上诉人温某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币一千元。
（缓期考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、上诉人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；撤销之前所犯非法经营罪的缓刑，与之前犯非法经营罪被判处的有期徒刑三年的刑罚并罚。决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被告人李某2因前罪被羁押的24天后，即自2014年3月27日起至2017年4月2日止。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长符仲欢
审判员陈文君
代理审判员许河
裁判日期
二〇一五年六月三日
书记员
书记员李建华
