审理法院：望谟县人民法院
案 号：（2019）黔2326刑初22号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-05-21
审理经过
贵州省望谟县人民检察院以望检公诉刑诉〔2019〕76号起诉书指控被告人蔡某1犯非法经营罪，于2019年2月20日向本院提起公诉。本院于2019年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月27日公开开庭进行了审理。望谟县人民检察院指派检察员董均平出庭支持公诉，被告人蔡某1及其辩护人龙正碧到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控：2018年11月3日，被告人蔡某1通过手机“货车帮”平台联系到一桩烟叶运输生意，蔡某1与“货车帮”平台的中介员李某谈好运费为8,500元，并支付了900元的信息中介费给李某，后李某将货主（在逃、待查）的联系方式告知蔡某1，蔡某1通过电话、微信与货主联系装货地址、运输路径。2018年11月4日晚上，蔡某1驾驶车牌为赣Ｃ×××××的红色东风牌货车到贵州省遵义市桐梓县楠木垭村装烟叶，2018年11月5日1时32分许，蔡某1驾驶该车从贵州省桐梓县沿高速路往广西壮族自治区靖西市行驶，途经望谟县境内时货主微信告知蔡某1前方路况维修及交警查车，让其从望谟县下高速后再上高速，2018年11月5日11时49分许，蔡某1驾车从望谟县南站下高速时被查获。经调查，蔡某1无运输烟叶的合法手续及许可证，其非法运输的烟叶净重11990千克，价值达53.33176万元。
本院认为
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据，并据以上事实和证据，认为被告人蔡某1其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提起本院依法判处。并认为，被告人蔡某1具有以下量刑情节：蔡某1归案后如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；蔡某1在非法运输烟叶过程中，运输路线、上下高速等受货主安排、指挥，其系从犯，依法应从轻、减轻处罚；蔡某1未直接参与非法购买、销售烟叶，其为了赚取运费提供非法运输烟叶，主观恶性较小，可酌情从轻处罚。建议在六个月以上一年以下的有期徒刑幅度内对其判处刑罚，并处罚金。
被告人蔡某1辩称，我无证运输烟草是事实，但我并不知道货主的情况，我并不知情。
辩护人龙正碧提出的辩护意见是，第一，指控被告人蔡某1涉嫌非法经营罪的事实不成立。蔡某1无证承运烟草，违反了我国《烟草专卖法》的规定，属于行政违法行为。对无证运输烟草的行为只规定了行政处罚，并没有情节严重的追究刑事责任的规定。因此，蔡某1的行为不能认定为犯罪。第二，指控被告人蔡某1涉嫌非法经营罪的法律依据不足。两高院司法解释明确规定单纯的无证运输烟草专卖品的行为不构成非法经营罪。只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为，达到情节严重的，才以非法经营罪定罪处罚。司法解释并未将单纯的无证运输烟草制品的行为纳入刑事处罚的范畴。蔡某1单纯的无证承运烟草制品的行为是不能构成非法经营罪的。只有在明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供运输等便利条件，才应当按照共犯追究刑事责任。第三，据以认定被告人蔡某1构成非法经营罪的证据不足。蔡某1的无证承运的行为是否构成非法经营的犯罪，关键要看他是否明知托运人是在非法经营烟草。蔡某1不明知，故不能认定蔡某1构成非法经营罪。第四，本案中，被告人蔡某1的行为仅仅是行政违法行为，尚未严重扰乱市场秩序，不具有刑事违法性，不应进行刑事处罚。综上，建议法院判决被告人无罪。
经审查查明的事实与公诉机关指控的事实一致，本院予以确认。
认定上述事实的证据有公诉机关提交并经庭审举证质证的下列证据证实：
一、物证
扣押蔡某1作案手机1部。
二、书证
1．案件移送函。证实本案于2018年11月5日由望谟县烟草专卖局移送至望谟县公安局办理。
2．望谟县烟草专卖局案件资料移送清单。
（1）2018年11月5日，望谟县烟草专卖局对蔡某1运输的烤烟普通品种11990千克进行登记保存。
（2）望谟县烟草专卖局检查笔录：2018年11月5日11时40分至12时50分，望谟县烟草专卖局执法人员在罗望高速望谟段南站收费处对蔡某1驾驶的东风商用货车（车牌为赣Ｃ×××××）进行检查，发现该车车厢内装有包装好的烟叶，经过过磅计重，净重为11990千克，当事人蔡某1无法提供运输该批烟叶的合法证明，执法人员对烟叶进行登记保存。附：证据先行登记保存通知书一份。执法人员：张全、骆某。见证人：杨某。
（3）望谟县烟草专卖局行政立案报告表、撤销行政立案报告表、案件移送审批表各一份。
（4）涉案烟草专卖品价值计算表：2018年11月5日，望谟县烟草专卖局对涉案的11990千克烤烟进行价值计算，每50千克价值是2,224.01元，总价值为533,317.6元。
（5）驾驶证、行驶证、涉案车辆查获时车辆、烟叶照片、过磅照片、过磅单、身份证复印件、道路运输证等显示车牌为赣Ｃ×××××的东风牌货车所有人为高安市新百诚汽运有限公司，驾驶人蔡某1准驾车型B2，其道路运输证其运输范围为道路普通货物运输、货物专用运输（冷藏保鲜设备）。附：情况报告一份、收据一张、照片12张。
（6）涉案物品移交单：2018年11月5日，望谟县烟草专卖局将查获的烟叶11990千克、一辆涉案车辆赣Ｃ×××××货车移交望谟县公安局。
（7）贵州省烟草专卖局文件：2018年1月8日，贵州省烟草专卖局出具关于2017年度烤烟平均调拨基准价格和卷烟雪茄烟平均批发价格的通知：烤烟普通品种的平均调拨基准价格是2,224.01元/50千克。
3．户籍证明。证实蔡某1已达到刑事责任年龄。
4．到案经过。证实蔡某12018年11月5日11时许被查获，烟草局调查后移交公安局，当日公安将其传唤归案。
5．扣押物品清单。2018年11月5日，望谟县公安局依法扣押蔡某1持有的重型仓栅式货车一辆（车牌为：赣Ｃ×××××）；小米牌手机一部（白色，型号：MEE7S）；涉案东风牌车钥匙一个；车辆行驶证、驾驶证、道路运输证各一张。
6．车牌为赣Ｃ×××××进站监控截图。证实蔡某1驾驶的车牌为赣Ｃ×××××东风牌货车于2018年11月5日01时32分在桐梓站入高速路，于2018年11月5日11时49分在望谟南站出高速路。
7．汽车租赁合同相关材料。2018年8月4日，蔡某1和高安市新百诚汽运有限公司签订汽车租赁合同，蔡某1租赁东风商用汽车（车牌为赣Ｃ×××××）一辆。附：行驶证复印件一份、机动车登记表复印件一份、营业执照复印件一份、借条复印件一份、请求发还车辆申请书一份。
8．请求发还车辆申请书、发还清单。证实2018年11月21日经辩护人申请，2018年12月3日望谟县公安局依法将蔡某1驾驶的赣Ｃ×××××东风牌重型仓栅式货车一辆、涉案东风牌车钥匙一个、车辆行驶证、道路运输证各一张发还给蔡某1妻子欧某。
9．随案移送清单。证实2019年1月3日，望谟县公安局依法将蔡某1持有的小米牌手机一部（白色，型号：MEE7S）随案移送。
10．委托书、登记保存清单。证实2018年11月6日，望谟县公安局将查获蔡某1运输的烟叶11990千克委托望谟县烟草专卖局保存。
11．情况说明。
（1）2019年2月15日，望谟县公安局治安大队出具说明称：侦查员已提取蔡某1手机微信与微信名为“进军云贵川”（微信号：×××）的聊天记录进行拍照固定，因聊天记录均为语音聊天，刻录成光盘随案移送。
（2）2019年2月15日，望谟县公安局治安大队出具说明称：2018年11月26日望谟县公安局侦查员联合望谟县烟草局执法人员赶往犯罪嫌疑人蔡某1供述的装烟草地点及货主居住地进行调查，暂未发现货主，望谟县公安局侦查员及望谟县烟草局执法人员向当地烟草专卖部门了解，蔡某1运输烟草当日，当地烟草专卖部门并无烟草出厂记录。
12．手机通话记录、微信聊天截图。（1）公安机关调取蔡某1与货主微信聊天记录截图6张，截图显示：2018年11月3日，蔡某1与货主微信加为好友，货主通过微信发送装货位置给蔡某1，位置位于遵义市桐梓县南路CNG加气站、楠木垭、燎原镇洞口，其余聊天记录均为语音记录。（2）公安机关调取蔡某1与货主手机通话记录截图：蔡某12018年11月3日至5日与货主153××××4625通话频繁。
三、证人证言。
1．蔡正清的证言。我儿子蔡某1是通过手机平台联系到货源，联系了平台的货运部信息中介员，中介员将货主的联系方式给蔡某1，我儿子蔡某1联系到货主后，货主让我们于2018年11月4日去装货，我和我儿子蔡某1找到货主的时候是2018年11月4日晚上19时许，但装货的具体地名叫什么我不知道，货主请人把货物装到我们的车辆后已经是2018年11月5日凌晨00时许，装完货物后我和我儿子蔡某1一起检测了货物，我们发现货物都是麻袋封装好的，麻袋里面的货物都是烟草，后来，我和我儿子蔡某1就从装货的地方开车前往目的地，目的地是广西的一个地方，当时我们路过贵州省望谟县的收费站附近发现前方的路被堵住了，我们就从收费站处下站，当我们下站时被当地的民警前来检查货物，民警发现我们运输的是烟草后就把我们移送到望谟县烟草局了，后来望谟县烟草局的工作人员又把我们移送到公安机关了。我儿子蔡某1用手机里的一个系统找到的货源，那个系统好像叫“货车帮”，我们联系到的货主叫什么名字我也不知道，都是我儿子蔡某1联系，开始时我们也不知道我们运输的是烟草，但在装完货物后我和我儿子蔡某1去检查的时候发现货物是烟草的。我不知道运输烟草需要什么手续，我们也没有相关的资格证，我们是到贵州省桐梓县的一个乡村去装的烟草，但具体地名叫什么我不清楚，装烟草的时候是货主请人来装的，当时有4、5个人在装货，我不知道货主有没有在现场。运输的费用我儿子跟我说是8,000元左右，还要给货运信息部的信息费，运费要货物到达目的地后才能拿到运输费，我们现在都没有拿到运输费，望谟县烟草局工作人员称量货物的时候我和我儿子都在场的。
2．侯明贵的证言。我家小儿子叫侯显兵，我不知道他在什么地方，做什么事情。侯显兵他的电话是1515012259，153××××4625这个号码是不是侯显兵我就不知道了。
3.李某的证言。2018年10月底的时候，电话号码为153××××4625的这个人联系我，让我帮他找一辆车从遵义桐梓县运货到广西，我跟他之前就加微信了的，但我们是怎么加微信的我记不清楚了，应该也是在“货车帮”找到我的联系方式的，我就把这个信息发送到“货车帮”平台，11月3日，一个电话号码为138××××4865的人联系我，这个人叫蔡某1，他说要拉我发在信息平台的这个货，我就跟蔡某1谈的运费是8,500元，谈好运费之后蔡某1给我900元钱的信息中介费，他是直接转账到“货车帮”给我的，货主当时跟我说货是烟，谈好后我就把货主的电话号码发送给蔡某1，蔡某1联系我时问是什么货，我也跟他说是烟了，后来他们两个自己联系了，11月9日货主问我给他找的货车拉货到什么地方了，我发送车子定位给货主，我是通过“货车帮”定位的，11月5日车子一直停在贵州省黔西南州望谟县，货主问我这辆车出来没有，我打电话给蔡某1，但手机是关机的，我就把这个事情跟货主说了，他也没有跟我说什么了。我的微信名是“豫台托运”，号码为153××××4625的人我没有见过，我们货车驾驶员的联系方式在“货车帮”都有的，或者我车子停在某个地方被他看见联系方式了才有我电话号码的，他的微信名是“进军云贵川”，我备注的名字是“烟，陈晨”，他没有给我运输费，我只是中介，蔡某1给我900元的中介费，他们在桐梓县什么地方装货我就不知道了，我不知道运输烟草需要什么手续，我也没有见过蔡某1本人，都是电话联系，他在货车帮是实名制的，我才知道的名字，我也没有蔡某1的微信。
四、被告人的供述与辩解
蔡某1的供述与辩解。2018年11月2日，我跟我父亲蔡正清从贵州龙里拉了一车货到贵州遵义桐梓县，然后我又在“货车帮”找到了拉往广西百色市靖西市，我通过“货车帮”留下的电话号码联系了对方，对方是货运部的人，货运部是这个平台的信息中介员，信息中介员给了我货主的联系方式，我自己去联系货主，但是运费是我跟货运部中介谈的，货主通过微信发送装货的地址给我，谈好价格后我还支付了900元给货运部信息中介员，我跟货运部中介谈的运费是8,500元，2018年11月4日晚上20时许，我跟我父亲开车到货主发给我们的指定地点装货，当天晚上装好货已经是23时许了，装好货后我跟我父亲去盖雨布和关货车门时看见是袋装的烟草，当时我也没有问货主，我是第一次拉烟草，我不知道需要什么手续，我就跟我父亲把货拉往广西百色靖西市，到了望谟县这里时高速路堵了，所以我就从高速路下站，下站后被公安机关查获，还通知了当地烟草局的工作人员过来，后来烟草局的工作人员把我拉的烟草给扣了，对我所拉的烟草进行称量。货主是谁我没有见过，我不知道是不是装货四个人中的一个，他的联系电话是153××××4625，装货的地点是遵义市桐梓县一个叫楠木村的地方，我是2018年11月5日凌晨00时许从遵义市桐梓县收费站上的高速，途中没有下过高速，2018年11月5日中午11时40分在望谟县下的高速。货运部信息中介员叫李某，电话是150××××7277，他还跟我说有人开车跟我一起跟随货物的，但是有没有人跟我一起上高速我也不知道，到望谟这里的时候，货主通过微信语音跟我说“前面堵路了”，让我在望谟县下高速掉头再上高速，我也没有看见货主的车，全程都是语音跟我说的，货主没有支付过我钱。货主也没有跟我说拉到广西百色靖西市什么地方，只是跟我说货拉到广西百色靖西市下高速后联系货主，货主才给我说具体的地点，我没有见过货主本人，我跟他通话是男的，说的普通话。货主的微信名叫“进军云贵川”，货运部信息中介员的微信名叫“豫台托运”，我使用的车辆是我本人的，车牌号是赣Ｃ×××××，我父亲蔡正清跟我一起运输的。我不知道运输烟草需要什么证件手续，我以为跟普通货物一样，我打电话问过货主，他也没有回答我。我没有见过货主，但是2018年11月5日早上7时许，我到惠水服务区的时候，货主发微信给我说望谟的高速上在修路，必须下站之后再掉头上高速，我对望谟县烟草专卖局对我所运输的烟草进行的称重没有异议，对价值评估没有异议。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1．辨认笔录。为确认蔡某1供述的“货主”，望谟县公安局侦查员将准备好的十二张不同男性免冠照片排列后给蔡某1辨认，经蔡某1仔细看后，其称辨认不出。
2．现场勘查笔录。2018年11月5日11月40分至12时00分，望谟县公安局侦查员对蔡某1涉嫌非法经营案进行现场勘查，现场位于贵州省望谟县复兴镇望谟县南收费站口，中心现场有一辆红色东风牌货车，车牌为赣Ｃ×××××，货车上方有雨布遮盖，货车车厢内装有麻布袋包裹的烟草。附：现场制图2张、照片10张。
六、视听资料、电子数据
1．光盘一张。随案移送。证实蔡某1与货主2018年11月3日至11月5日微信微信聊天情况。其中语音聊天的主要内容有：（1）货主告知蔡某1装货地点，运输路线，路况等；（2）货主提醒蔡某1，望谟县有交警（查车），叫其先看看到底能不能过？货主要求蔡某1在中午12点下班后才通过望谟检查站，因为望谟那时交警要下班的，下班时如果只有一个交警那就通过（检查站）没有问题。蔡某1则询问“望谟是在什么位置有交警查车？”等。（3）蔡某1发车辆被扣查的视频给货主，叫货主找熟人来处理，自己已经应付不了了。
以上证据，来源合法，所证内容客观真实，依法可以作为定案依据，本院予以确认。
对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于被告人的辩护人提出被告人不构成犯罪的意见，本院认为，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，被告人蔡某1明知货主没有合法手续的烟草，而为其提供运输的便利条件，应当按照共犯追究其刑事责任。辩护人的无罪辩护意见，本院不予采纳。关于被告人的辩护人提出被告人并未明知他人非法经营烟草专卖品的意见。本院认为，判断被告人是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施犯罪行为的过程、方式、烟草专卖品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。从个人简历看，蔡某1系职业技术学院大专毕业，2009年起就开始帮别人开车拉货，系长期从事货物运输行业的驾驶员，案发时已33岁，其应当知道运输烟草专卖品，必须有准运证，而其为货主承运货物装车后便已发现是烟草专卖品，货主应提供相关合法手续，但未提供，其应明知货主的烟草没有合法手续；被告人驾驶的货车来看，证照齐全，相符，未超过年审时间，驾驶员具有驾驶该类车资格，所运输货物重量仅为11990kg，没有超过该车核定载质量17800kg，也没有其他违反交通法规的行为，完全没有必要避让交警查车，但从货主与被告人微信聊天内容看，案发当日上午，被告人货车还在罗甸县境内时，货主就提前告知被告人望谟县有交警查车，要求被告人注意并设法避让，又要求被告人在中午12时交警下班时通过检查站等信息看，被告人蔡某1应明知其所运输的烟草专卖品货主没有办理烟草专卖相关合法手续。对被告人此辩解及其辩护人的此辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人违反国家烟草专卖管理法律规定，明知他人无烟草专卖相关许可证，仍为他人提供便利运输烟草，其行为已构成了非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。……”。非法经营烟草专卖品的非法经营行为是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，但其核心在于销售，未销售则尚未对国家烟草专卖制度造成实际的危害。本案中，被告人蔡某1在运输烟草专卖品途中即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人蔡某1归案后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。蔡某1未直接参与非法购买、销售烟叶，其为了赚取运费提供非法运输烟叶，主观恶性较小，可酌情从轻处罚。故本案非法经营数额达53.33176万元，虽属“情节特别严重”情形，但对被告人予以减轻处罚，即可在处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金量刑幅度内量刑。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，明知他人实施非法经营罪，而为其提供运输的，应当按照共犯追究刑事责任，故对被告人蔡某1的辩护人提出的被告人无证运输烟草制品的行为不构成犯罪的辩护观点，本院不予以支持。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综上所述，为维护国家经济秩序，打击犯罪，根据被告人蔡某1的犯罪事实、情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第六条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人蔡某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年11月6日起至2019年6月5日止。罚金限本判决生效后10日内即缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、随案移送作案工具白色小米牌手机一部予以没收。涉案烟叶11990千克，予以没收，由扣押机关依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判人员
审判长黄伟
审判员谭芙新
人民陪审员贺明智
裁判日期
二〇一九年五月二十一日
书记员
书记员贺星锜
