审理法院：三明市中级人民法院
案 号：（2018）闽04刑终14号
案件类型： 刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-04-20
审理经过
福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人陈某1、蔡某2、滕某3、吴某4、罗某5、沈某6犯非法经营罪一案，于2017年11月28日作出（2017）闽0423刑初40号刑事判决。原审被告人陈某1、蔡某2、滕某3、吴某4、罗某5、沈某6不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被告人陈某1及其辩护人李子清、原审被告人蔡某2及其辩护人谢金东、原审被告人滕某3及其辩护人邱杰、原审被告人罗某5、吴某4、沈某6到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：
2016年初，张某成以每个月4,000元的工资雇请被告人蔡某2，联系被告人陈某1欲在清流县生产假烟，陈某1表示同意，并在清流县关某凹水电站上游大丰山十二排捞沙场内搭建好一座仓库。期间，张某成招募工人，并联系蔡某2将工人送到清流县关某凹水电站上游大丰山十二排捞沙场内，由陈某1、蔡某2负责生产管理，并安排工人用卷烟机、接嘴机、烟丝、水松纸、盘纸、过滤棒等卷烟原辅材料制造假冒、伪劣的香烟烟支。张某成雇佣滕某3到该制假窝点维护和操作机器设备，罗某5到该制假窝点帮忙添加烟丝和扫地等。经陈某1、蔡某2的联系和安排，吴某4到清流县嵩口高速路口接原材料送至捞沙厂的仓库内。该窝点于2016年4月3日开始生产，生产出来的烟支由蔡某2、吴某4等人送至清流县嵩口高速路口，再由张某成聘请沈某6等人驾驶粤Ｄ×××××解放牌厢式货车、粤Ｄ×××××江淮牌厢式货车运往广东汕头包装销售。在作案期间，共生产各类假烟14车910箱，每箱烟支28斤计50条。经清流县价格认证中心鉴定，涉案卷烟价格为12,603,500元、涉案烟草机械价格为440,000元。经国家烟草质量监督中心鉴定，卷烟机、滤嘴接装机为伪劣烟草专用机械。生产假烟过程中，陈某1违法所得12,000元、蔡某2违法所得8,000元、滕某3违法所得8,000元、吴某4违法所得6,000元、沈某6违法所得8,000元。
2016年9月6日，陈某1在清流县关公凹水电站上游大丰山十二排捞沙场内被清流县公安局民警抓获；蔡某2、沈某6在三明南高速路口被大田县公安局民警抓获；2016年9月7日，吴某4自动到清流县公安局投案；2016年11月11日，滕某3在漳浦车站被厦门公安民警抓获；罗某5在福建省漳浦县被抓获。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某1、周某、邓某、黄某2、蔡某的证言，清流县烟草专卖局清烟移送（2016）第002号案件移送函，立案报告表，移送财物清单，涉嫌犯罪案件情况调查报告，证据先行登记保存批准书，证据先行登记保存处理通知书，询问笔录，存款明细账，银行卡交易明细清单，涉案车辆在清流活动轨迹统计表，涉案车辆进出清流高速收费站的情况，涉案车辆过车记录统计情况说明，涉案车辆在广东省汕头市澄海区调取的卡口照片、记录,大丰山沙场与清流供电有限公司签订的低压供用电合同及每月电费清单，指认照片，辨认笔录，指认笔录及照片，扣押清单及收条，现场勘验检查工作记录，现场照片，现场方位图，现场平面图，福建省云霄县烟草专卖局案件移送函，查获制假物品移交清单，现场检查笔录，扣押物品清单，涉假案件照片，运输车辆照片，国家烟草质量监督中心出具的JRYJ2016074、075号鉴别检验报告，清流县价格认证中心清价认定[2016]39号《关于无法确定品牌卷烟的价格认定结论书》，清流县价格认证中心出具的《关于伪劣烟草专用机械的价格认定结论书》，到案经过,户籍证明，违法犯罪经历查询情况表，（2009）靖刑初字第192号刑事判决书，（2015）南刑终字第66号刑事裁定书，福建省武夷山监狱关于滕某3的罪犯档案资料，被告人陈某1、蔡某2、滕某3、吴某4、罗某5、沈某6的供述等。
一审法院认为
原判认为，被告人陈某1、蔡某2、滕某3、吴某4、罗某5、沈某6违反国家规定，以谋取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，共计13,043,500元，情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。被告人滕某3在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；各被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实,是坦白,依法从轻处罚；被告人陈某1、蔡某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴某4、罗某5、沈某6在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；被告人滕某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项的规定，判决：一、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。二、被告人蔡某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人滕某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。四、被告人吴某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人罗某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人沈某6犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。七、各被告人非法经营的违法所得陈某112,000元、蔡某28,000元、滕某38,000元、吴某46,000元、沈某68,000元，继续予以追缴，上缴国库。八、作案工具蓝色江铃凯越厢式货车一辆、YJ13卷烟机一台、YJ23接嘴机一台、其他烟草机械一台，水松纸46盘103公斤、卷烟盘纸（国产）6盘共18.58公斤、树脂胶印油墨4桶、硝基漆稀释剂2瓶，予以没收，由保管单位清流县公安局依法处理；随案移送的作案工具黑色诺基亚牌手机2部，予以没收，由保管单位清流县人民法院上缴国库。
原审被告人陈某1的主要上诉意见：一、其受雇于张某成，负责采购米、菜等后勤工作，没有参与生产经营、销售，不应认定为主犯。二、本案未查获实物，价格鉴定结论没有物证佐证，原审判决认定涉案金额13043500元依据不足。综上，请求二审法院依法改判。
原审被告人陈某1的辩护人提出如下辩护意见：一、能够证明发生非法生产假烟的证据只有犯罪嫌疑人的供述，不足以认定生产假烟的事实。二、原审判决认定假烟数量14车910箱，依据的证据只有涉案车辆行驶记录和原审被告人蔡某2、滕某3的供述，且蔡某2与滕某3的供述之间存在矛盾，无法形成证据链，不足以认定该事实。三、在陈某1出租的简易仓库中查获涉案烟草机械只能证据陈有代管该机械，而不能证明陈某1有参与购买、出售、转让该机械，故不应认定涉案烟草机械的价值为犯罪数额。四、认定涉案卷烟的价格为12603500元的［2016］39号《关于无法确认品牌卷烟的价格认定结论书》属无效证据。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
原审被告人蔡某2的主要上诉意见：其没有管理生产，只负责阻止工人私自游泳，防止溺水事件发生。原审判决认定其为主犯错误，应认定其为从犯，请求二审法院对其减轻处罚。
原审被告人蔡某2的辩护人提出如下辩护意见：一、本案其他同案犯供述蔡某2组织、管理生产，其他同案犯的供述存在矛盾，且与蔡某2的供述不符，认定蔡某2组织、管理生产的证据不足。蔡某2只是受张某成要求开车接送张某成到清流与陈某1洽谈，将越南籍工人从云南运送到清流，根据指令到高速路口接车或押送货车到高速路口，看管越南籍工人防止溺水事件发生，应认定为从犯，且有坦白情节，有明显的悔罪表现，请求二审法院对蔡某2减轻处罚。
原审被告人滕某3的主要上诉意见：一、生产卷烟的原材料、包装纸箱来源没有查清，一审认定每箱至少28斤、每车至少65箱没有直接证据证实，价格鉴定结论缺乏事实依据。二、其在共同犯罪中受雇于他人，听从他人安排和指挥，如实供述犯罪事实，原审判决量刑偏重。
原审被告人滕某3提出如下辩护意见：一、原审判决认定原审被告人生产无品牌卷烟“14车，一车至少65箱，一箱至少28斤”的证据主要是蔡某2的供述及监控卡口车辆进出情况，认定价格为12603500元的依据是清流县价格认证中心作出的价格认定结论书。本案没有查清烟丝、包装箱的来源，未对涉案车辆的装车数量进行侦查实验，没有查扣到成品或半成品卷烟及购买卷烟的行为人，仅凭蔡某2的供述认定生产卷烟的数量，并据此作出价格认定，该价格认定书不能作为定案依据。二、滕某3系从犯，不应对涉案的全部卷烟承担责任。三、滕某3在本案中具有自愿认罪、坦白、退赃、从犯等从轻、减轻情节，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法查明事实，并对滕某3减轻处罚。
原审被告人吴某4的主要上诉意见：其只是按雇主的要求从事开车、买菜等杂务，所起作用很小，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人罗某5的主要上诉意见：一、按照判决书的记载，生产的香烟品牌有牡丹、云烟、红双喜、南京、石狮等，按市场价，最高品牌不过每条100元，最低不足30元，与判决书认定的每条277元的价格存在巨大偏差，原审判决认定涉案卷烟价格为12603500元事实不清，证据不足。二、其参与生产假冒品牌的香烟的时间是2016年4月26日至2016年5月20日，其不应对之前生产的数量及品牌承担责任。其只是听从他人安排、指挥的普通工人，参与时间短，能如实供述犯罪事实，原审判决量刑偏重，请求二审法院减轻处罚。
原审被告人沈某6的主要上诉意见：其只运输过三车原料到清流，原审判决量刑偏重，请求二审法院从轻处罚。
出庭检察员认为：一、本案认定烟支数量的证据充分。蔡某2供认每车装烟数量65箱、67箱、68箱不等，按照有利于被告的原则认定为65箱，监控视频可测算出车辆进出14次，故此可认定生产伪劣烟支910箱。通过比对装运车辆车厢的尺寸及装烟支的纸箱的尺寸，可以计算出每箱烟的条数，最后计算出涉案的烟支数量。二、认定生产烟支的证据充分。本案不仅有蔡某2组织生产，还有滕某3等专门技术人员负责具体生产，同时有电费使用情况及卷烟生产机械相佐证。三、根据相关司法解释的规定，查获的卷烟，有品牌的，按照实际销售价格计算，无法查清销售价格的，按该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。原审判决认定涉案卷烟为无品牌卷烟，辩护人提出异议。经过核实现场查扣的水松纸、印头，结合原审被告人供述，本案确实存在生产品牌卷烟的可能。本案应将烟支数量折算成相应的标准件，按有利于被告人的原则确定品牌，以此测算出涉案卷烟的价格。
本院查明
经审理查明：2016年4月份，张某成雇上诉人蔡某2到清流县境内生产假冒他人品牌的卷烟。上诉人陈某1受他人委托，在其参与经营的清流县关某凹水电站上游大丰山十二排捞沙场内搭建一座仓库，作为生产卷烟的场所。期间，张某成招募了上诉人滕某3等十余个工人，由蔡某2驾车将滕某3等十余个工人从云霄县运送至清流县制烟窝点。张某成还雇上诉人沈某6等人运送原辅材料和卷烟。经陈某1介绍，上诉人吴某4参与制烟窝点生活用品采购、接送货物等事务。经滕某3介绍，上诉人罗某5于2016年4月下旬到清流县参与制造卷烟。2016年4至5月份，蔡某2等人在清流县制烟窝点共生产假冒品牌的散支卷烟958.958万支，分装成910箱，分14车次运往广东汕头。
在生产卷烟过程中，蔡某2负责卷烟生产的组织、管理，接送工人、制烟机械、原材料及卷烟进出制烟窝点，转发陈某1、吴某4等人的工资及转交搭建仓库费用、制烟工人的生活费开支等事项。陈某1除搭建生产卷烟的仓库外，还负责安排生产人员的吃住等生活事务，参与接送制烟机械、原材料及卷烟进出制烟窝点等事项。滕某3负责操作、维修制烟机械。吴某4听从陈某1或蔡某2的指令，从事生活用品的采购，从清流县嵩口高速收费站驾驶运送制烟机械、原材料的车辆至制烟窝点，从制烟窝点驾驶运送卷烟的车辆至清流县嵩口高速收费站。罗某5实施往制烟机械中加烟丝、打扫地面等杂务。沈某6等人驾驶粤Ｄ×××××解放牌厢式货车、粤Ｄ×××××江淮牌厢式货车将原辅材料送至清流县嵩口高速收费站，将生产的散支卷烟从嵩口高速收费站运往广东汕头。张某成支付给蔡某2报酬8,000元，通过蔡某2支付给陈某1报酬12,000元、吴某4报酬6,000元，支付给滕某3报酬8,000元，支付给沈某6报酬8,000元。
清流县烟草专卖局工作人员会同清流县公安局民警在现场查扣到一辆蓝色无牌江铃凯锐厢式货车，车内装有卷烟接嘴机一台、其他烟草机械一台、六箱机械零配件、水松纸46盘103公斤、卷烟盘纸6盘18.58公斤、树脂胶印油墨4桶、硝基漆稀释剂2瓶、22个纸箱等物品。经鉴定，该卷烟机械价格为44万元。
另查明，陈某1于2016年9月6日在清流县关某凹水电站上游大丰山十二排捞沙场内被抓获归案，同日，蔡某2、沈某6在三明南高速路口被抓获归案，吴某4于2016年9月7日自动投案，滕某3于2016年11月11日在漳浦车站被抓获归案，同日，罗某5在福建省漳浦县被抓获。二审期间，上诉人陈某1亲属代为退出赃款12000元，上诉人蔡某2亲属代为退出赃款8000元，上诉人滕某3亲属代为退出赃款8000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的涉案车辆在清流活动轨迹统计表、涉案车辆进出清流高速收费站的情况、涉案车辆过车记录统计情况说明、涉案车辆在广东省汕头市澄海区调取的卡口照片、记录、现场勘验检查工作记录、现场照片、现场检查笔录、扣押物品清单、照片、国家烟草质量监督中心出具的JRYJ2016074、075号鉴别检验报告、清流县价格认证中心出具的《关于伪劣烟草专用机械的价格认定结论书》、上诉人陈某1、蔡某2、滕某3、吴某4、罗某5、沈某6的供述等证据，以及二审期间，侦查机关补充提交的《关于蔡某2等人生产、销售伪劣产品案中查获烟草制品（散装烟支）数量计算的说明》、《关于伪劣卷烟数量折算说明》予以证实，足以认定。
关于上诉人陈某1、蔡某2及蔡某2的辩护人提出陈某1、蔡某2系从犯的上诉及辩护意见。经查，上诉人陈某1、蔡某2系受雇于他人在清流县境内生产假冒他人品牌的卷烟并领取固定报酬，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。故该上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人陈某1、蔡某2、滕某3、罗某5及陈某1、蔡某2、滕某3的辩护人提出认定涉案卷烟价格为1260.35万元的依据不足的上诉及辩护意见。经查，一审判决综合蔡某2、滕某3等人的供述、涉案车辆进出高速收费站的记录及活动轨迹等证据，按有利于被告人的原则认定涉案卷烟14车次，每车次装载65箱，共计910箱，该认定符合本案实际。但涉案卷烟是散支卷烟，清流县价格认证中心作出的清价认定［2016］39号《关于无法确定品牌卷烟的价格认定结论书》以无品牌成条香烟的价格对涉案卷烟的价格进行认定，不符合本案事实。故该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人罗某5提出其2016年4月26日才参与生产卷烟，不应对之前生产的卷烟承担责任的上诉意见。经查，上诉人蔡某2、滕某3等人的供述，证实蔡某2、滕某3等人从2016年4月中旬起在清流县境内生产卷烟，生产两车卷烟之后，因原材料已用完暂时停止生产，滕某3离开制烟窝点。同月26日，罗某5与滕某3一起从湖北来到制烟窝点参与生产卷烟。上述事实反映，罗某5没有参与生产初期的两车卷烟，其犯罪数额应扣除两车卷烟的数量136.994万支。故该上诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为
本院认为，上诉人陈某1、蔡某2、滕某3、吴某4、罗某5、沈某6违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法生产、运输散支卷烟，其中陈某1、蔡某2、滕某3、吴某4参与生产散支烟958.958万支，罗某5参与生产散支烟821.964万支，沈某6明知系非法生产的卷烟而运输,各上诉人的行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。滕某3在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。陈某1、蔡某2、滕某3、吴某4、罗某5、沈某6在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚，归案后如实供述主要犯罪事实,属坦白,依法可以从轻处罚。陈某1、蔡某2、滕某3积极退出赃款，可以酌情从轻处罚。吴某4自动投案，可以酌情从轻处罚。罗某5、沈某6未参与生产、运输全部卷烟，一审判决在量刑时未考虑该节事实不当，本院予以纠正并对量刑作适当调整。根据各上诉人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，决定对陈某1、蔡某2从轻处罚，对滕某3、吴某4、罗某5、沈某6减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第二项、第五条、第六条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持福建省清流县人民法院（2017）闽0423刑初40号刑事判决第八项，即：作案工具蓝色江铃凯越厢式货车一辆、YJ13卷烟机一台、YJ23接嘴机一台、其他烟草机械一台，水松纸46盘103公斤、卷烟盘纸（国产）6盘共18.58公斤、树脂胶印油墨4桶、硝基漆稀释剂2瓶，予以没收，由保管单位清流县公安局依法处理；随案移送的作案工具黑色诺基亚牌手机2部，予以没收，由保管单位清流县人民法院上缴国库。
二、撤销福建省清流县人民法院（2017）闽0423刑初40号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七项，即：被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；被告人蔡某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人滕某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人吴某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人罗某5犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人沈某6犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；各被告人非法经营的违法所得陈某112,000元、蔡某28,000元、滕某38,000元、吴某46,000元、沈某68,000元，继续予以追缴，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月26日起至2022年7月29日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）蔡某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月7日起至2021年9月6日止。罚金已缴纳一万七千元，尚余一万三千元应于判决生效后十日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）滕某3犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月11日起至2021年5月10日止。罚金已缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）吴某4犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月28日起至2019年5月27日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
七、上诉人（原审被告人）罗某5犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月13日起至2019年5月12日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
八、上诉人（原审被告人）沈某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月7日起至2019年3月6日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
九、上诉人陈某1退出的赃款12000元，上诉人蔡某2退出的赃款8000元，上诉人滕某3退出的赃款8000元，予以没收，由扣押单位上缴国库。上诉人吴某4违法所得6,000元，上诉人沈某6违法所得8,000元，继续予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长徐仲伟
审判员刘时杰
审判员张文弟
裁判日期
二〇一八年四月二十日
书记员
书记员安雅婷（代）
