审理法院：运城市中级人民法院
案 号：（2017）晋08刑终492号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-11-29
审理经过
河津市人民法院审理河津市人民检察院指控原审被告人卫某1、薛某2、张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7犯非法经营罪一案，于二0一七年九月二十七日作出（2017）晋0882刑初79号刑事判决。原审被告人卫某1、薛某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：
1.2014年2月，卫某1从李某某手中获取“瑞兴”“顺亨”黑彩盘网址、账号、密码，登陆后开始经营黑彩，卫某1从他人处吸收黑彩号和赌注输入到黑彩盘上，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目。用银行卡转账结算黑彩款额，卫某1共给李某某报1521453元黑彩。
2.2014年4月，薛某2分给李某某“盈通”黑彩盘网址、账号、密码，由李某某登陆后经营黑彩，薛某2从中抽取退水牟利。以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额，薛某2接收李某某224800元黑彩，闫明泽474170元黑彩，贺泽552072元黑彩，合计1251042元。
3.2013年10月，张某3分给原平洋“金沙”黑彩盘网址、账号和密码，由原平洋登陆后经营黑彩，张某3从中抽取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额，张某3收原平洋328320元黑彩，蔡某4154640元黑彩，张旭鹏153710元黑彩，王强394480元黑彩，合计1031150元。
4.2013年5、6月份，蔡某4从原平洋手中获取“金沙”“阳光”黑彩盘网址、账号和密码；2014年3、4月份，蔡某4从李某某手中获取“BV”黑彩盘网址、账号和密码，登陆后经营黑彩，蔡某4从他人处收取黑彩号和赌注输入到盘上，从中获取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额。蔡某4给原平洋报150300元黑彩，给李某某报3600元黑彩，给贺孝龙报370920元黑彩，给赵斌报83000元黑彩，给张某3报154640元黑彩，合计762460元。
5.2013年8月份开始，薛某5收集黑彩号报给李某某；2014年春节后，薛某5在网上注册了“杏彩”和“世爵”黑彩平台后接收李某某黑彩报号，从中获取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天报黑彩号和核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额，薛某5报给李某某559490元黑彩。
6.2014年2月份，张某6从李某某手中获取“顺合”黑彩盘网址、账号和密码，登陆后开始经营黑彩，张某6从他人处吸收黑彩号和赌注输入到盘上，从中获取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，通过QQ聊天核对黑彩账目，用银行卡转账结算黑彩款额。张某6收张优军65780元黑彩，收卫义鹏29360元黑彩，收吕党杰36490元黑彩，收王杰子50500元黑彩，合计182130元黑彩。
7.2014年5月份，张某7从李某某手中获取“顺亨”黑彩盘网址、账号和密码，登陆后开始经营黑彩，张某7从他人处吸收黑彩号和赌注输入到盘上，从中获取退水牟利，以国家福彩3D出奖号为中奖依据，用银行卡转账结算黑彩款额，张某7共给李某某报56400元黑彩。
另查明，被告人张某3于2015年8月24日到运城市公安局禹门分局劲旅派出所投案；被告人薛某2于2015年9月24日到河津市公安局投案；被告人张某6于2015年10月22日到河津市公安局投案，三被告人均能如实供述自己参与的犯罪事实。
上述事实,有QQ聊天记录及统计明细、银行账目流水及统计明细、证人证言、被告人的供述，以及到案经过等证据予以证实。
一审法院认为
原审法院认为：被告人卫某1、薛某2、张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7非法从事彩票交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对于被告人卫某1认为其犯罪数额中与李某某有50万元左右的其他往来，应从其经营额中扣除的辩解意见，经查，公诉机关指控被告人卫某1共给李某某报1521453元黑彩，是通过转账记录与QQ聊天记录的数额相互比对得出的，其中并不包括卫某1与李某某之间的其他经济往来，故对被告人卫某1的辩解，不予采纳。对于被告人蔡某4的辩护人认为贺孝龙与蔡某4合伙打黑彩，相应款项应当贺、蔡二人平分的辩护意见，于法无据，不予采纳；对于其辩护人认为蔡某4与赵斌之间有借贷款项，应从其犯罪数额中去除的辩护意见，经查，被告人蔡某4在庭审中自认其与赵斌之间的借贷关系与本案指控的犯罪数额没有关系，故对其辩护意见不予采纳。被告人薛某2、张某3、张某6系自首，可以从轻处罚。被告人卫某1、蔡某4、薛某5、张某7当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7的犯罪情节和悔罪表现，结合河津市司法局同意对被告人张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7适用社区矫正的意见，可对被告人张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7宣告缓刑。综合全案的性质、情节、危害后果，以及被告人的认罪态度、悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条之规定，判决：被告人卫某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人薛某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人蔡某4犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人薛某5犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人张某6犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；
被告人张某7犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
二审请求情况
原审被告人卫某1上诉称：原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人薛某2上诉称：上诉人有自首情节，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
本院查明
经本院审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）卫某1、薛某2、原审被告人张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7的犯罪事实清楚，认定证据有经原审庭审举证、质证的在案证据予以证实，本院予以确认。
二审期间，上诉人卫某1、薛某2的亲属分别向本院缴纳罚金人民币20000元。
河津市司法局出具《调查评估意见书》，评估意见认为卫某1适用社区矫正。
运城市盐湖区司法局出具《调查评估意见书》，评估意见认为薛某2适用社区矫正。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）卫某1、薛某2、原审被告人张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7非法从事彩票交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人薛某2、张某3、张某6系自首，可以从轻处罚。根据被告人张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7的犯罪情节和悔罪表现，结合河津市司法局同意对被告人张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7适用社区矫正的意见，可对被告人张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7宣告缓刑。关于上诉人卫某1、薛某2提出“原判量刑过重，应对其适用缓刑”的上诉理由，经查，上诉人卫某1、薛某2归案后认罪态度较好，且上诉人薛某2具有自首情节。二审期间，二上诉人积极缴纳罚金，其居住地司法局出具的《调查评估意见书》均证实，上诉人卫某1、薛某2适用社区矫正，故该上诉理由，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持山西省河津市人民法院（2017）晋0882刑初79号刑事判决中对被告人张某3、蔡某4、薛某5、张某6、张某7的定罪处刑部分；
二、撤销山西省河津市人民法院（2017）晋0882刑初79号刑事判决中对被告人卫某1、薛某2的定罪处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）卫某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、上诉人（原审被告人）薛某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长王旭生
审判员张建峰
审判员孙雷青
裁判日期
二〇一七年十一月二十九日
书记员
书记员王楠楠
