审理法院：株洲市芦淞区人民法院
案 号：（2018）湘0203刑再2号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售不符合安全标准的食品罪
裁判日期：2019-08-02
审理经过
原审被告人张某1、殷某2犯生产、销售不符合安全标准的食品罪、原审被告人张某1犯非法经营罪一案，本院于2017年12月21日作出（2017）湘0203刑初288号刑事判决，已经发生法律效力。湖南省株洲市人民检察院于2018年7月16日以株检公审刑抗[2018]2号刑事抗诉书向湖南省株洲市中级人民法院提起抗诉。湖南省株洲市中级人民法院经审查于2018年9月10日以（2018）湘02刑抗1号作出再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院受湖南省株洲市人民检察院的委托，指派检察员邹俊宇出庭履行职务，原审被告人张某1、殷某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：
一、被告人张某1、殷某2共同实施非法经营罪的犯罪事实。
2012年下半年，被告人张某1、殷某2合谋使用工业盐加工成“雪天牌”食用盐进行销售牟利。两人商定由被告人张某1进行前期准备工作，如生产设备和原材料的购进等。被告人殷某2负责技术指导及产品的销售。2012年下半年张某1从衡阳盐矿谭某（另案处理）处购买了40吨工业盐，殷某2准备了一台包装机设备，用于盐的包装。但在合作中，两人因意见分歧而散伙。2016年被告人张某1、殷某2又商量一起继续加工食盐。被告人张某1先后联系、制作、购买了“雪天牌”各类包某、“雪天牌”盐的纸箱若干，从网上购买了5公斤碘化钾，从浙江瑞安昂华机械有限公司购买了一台对盐进行分装的设备。因之前购买的工业盐已潮湿，放入分装机无法分装，被告人张某1就从附近超市购买了一批食用盐，并试机生产出106包仿冒的“雪天牌”食盐。被告人张某1准备再通过谭某重新购进一批盐未果，后被抓获。
2016年10月27日，民警在其租赁的厂房芦淞区五里墩白井冲梅塘组袁某家拆迁的空地查获工业盐50包，共计2500千克。在其租赁的建宁乡早禾坪村湖塘组张秀英家查获工业盐573包，共计28650千克，查获印有“雪天”字样的纸箱1000个，包装机一台，用于制作包装食用盐的小包某薄膜16箱，每箱2卷，查获已制好的“雪天牌”食用盐106小包。经湖南省盐业产品质量监督检验授权站鉴定，所检项目氯化钠、碘、亚铁氰化钾、粒度、白度等不符合ＮＹ／Ｔ1040-2012绿色食品、食用盐标准规定。
二、被告人张某1单独实施非法经营罪的犯罪事实
被告人张某1于2015年年底至2016年5、6月间两次从衡阳盐矿谭某处购买共计55吨精制盐，后以每吨900元的价格销售给株洲市湘军食品公司的老板何某，得款共计49500元。
株洲市芦淞区人民检察院于2017年3月20日收缴被告人张某1违法所得45000元。
原审认定上述犯罪事实的证据有报案材料、证人证言、鉴定结论、搜查笔录、辨认笔录、照片、包某、检验报告、微信电话短信记录、查封决定书、株洲市盐务管理局证明和说明、食用盐标准、绿色食品盐标准、被告人张某1、殷某2的供述等。
一审法院认为
原判认为，被告人张某1、殷某2违反国家盐业管理规定，未经许可，非法生产食盐；被告人张某1违反国家盐业管理规定，未经专营许可，非法销售食盐55吨，其行为均已构成非法经营罪。被告人张某1、殷某2违法国家盐业管理规定，未经许可，欲将原料盐加工成他人品牌的食用盐进行销售，且被告人张某1试机后生产出来的成品，经检验不符合食用盐相应标准。两被告人的行为属于生产不符合安全标准食品行为，同时也属于非法经营行为。依法应当按照处罚较重的规定定罪处罚。故被告人张某1、殷某2购进设备、包装、原料等加工食盐进行销售的行为应当认定为非法经营罪。株洲市芦淞区人民检察院指控被告人张某1、殷某2的此次行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的罪名不当，应予以纠正。判决：一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人殷某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；三、对公安机关已查封的工业盐六百二十三包、雪天牌食盐包某三十二卷、纸箱一千个、食盐分装机二台、塑料袋装盐一百零六包依法予以没收；对被告人张某1退缴赃款人民币四万五千元依法予以没收上缴国库，对被告人张某1违法所得人民币四千五百元依法予以继续追缴。
湖南省株洲市人民检察院抗诉提出，原审判决对原审被告人张某1、殷某2共同犯罪的事实定性错误，从而导致量刑畸轻；且原审被告人张某1触犯了数罪，应对其数罪并罚，而原审判决仅对其判处一罪。主要理由如下：
1、第一笔事实中，对原审被告人张某1、殷某2应以非法制造注册商标标识罪定罪量刑。本案中，原审被告人张某1、殷某2违反国家盐业管理规定，未经许可，欲将工业盐加工成“雪天”牌食用盐进行销售。为此，原审被告人张某1提供“雪天”牌食用盐小包装的样版，要求项芳相、上官宗赏按照其要求非法制造出“雪天”牌注册商标标识241800个，并从网上购进5公斤碘化钾、一台食盐分装设备等，试机生产出106包仿冒的“雪天”牌食用盐。经鉴定，该食盐属于不符合安全标准食品。原审被告人张某1、殷某2的行为涉嫌生产不符合安全标准食品罪、非法制造注册商标标识罪、非法经营罪，应以非法制造注册商标标识罪定罪处罚。
其一，原审被告人张某1、殷某2触犯了生产不符合安全标准食品罪、非法经营罪，系一个行为触犯两罪，对两罪应择一重罪非法经营罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条第一款的规定，应当按照处罚较重的规定定罪处罚。张某1、殷某2生产不符合安全标准食品并未造成严重后果，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；张某1、殷某2未经许可，买进40吨工业盐欲加工成“雪天”牌食用盐进行销售，其行为已触犯了非法经营罪，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，单处或者并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因上可知，非法经营罪为重罪。应以非法经营罪定罪处罚。
其二，原审被告人张某1、殷某2实施了非法制造注册商标标识和非法经营的行为，两行为存在牵连关系，应择一重罪非法制造注册商标标识罪处罚。张某1、殷某2为生产“雪天”牌食用盐，非法制造“雪天”牌注册商标标识241800个，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。张某1、殷某2非法生产食盐，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，单处或者并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。张某1等人因工业盐潮湿，而未批量生产出食盐，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由上可知，非法制造注册商标标识罪为重罪，应择非法制造注册商标标识罪处罚。
2、对原审被告人张某1应当数罪并罚。在本案的第一笔事实中，张某1构成非法制造注册商标标识罪；在第二笔事实中，张某1未经许可，非法经营55吨食盐，已构成非法经营罪，应对其以非法制造注册商标标识罪与非法经营罪数罪并罚。
二审答辩情况
原审被告人张某1辩称：对抗诉书的事实内容就制作方面有异议，我们没有制作，我们只是提供要求给对方，付钱买回来。
原审被告人殷某2对公诉机关的抗诉意见无异议。
本院查明
经再审查明:2012年下半年，原审被告人张某1、殷某2共谋将工业盐加工成“雪天”牌食用盐进行销售牟利。两人商定由原审被告人张某1进行前期准备工作，如生产设备和原材料的购进等，原审被告人殷某2负责技术指导及产品的销售。2012年下半年张某1从衡阳盐矿谭某（另案处理）处购进40吨工业盐，殷某2准备了一台包装机设备用于盐的包装。但在合作中，两人因意见分歧而散伙。2016年上半年，张某1、殷某2又商量一起将工业盐加工成印有“雪天”牌注册商标的小包食盐。为印制有“雪天”牌注册商标标识的小包食盐包某，同年6月至9月期间，原审被告人张某1找到上官宗赏（另案处理），并提供了印制有“雪天”牌注册商标标识的小包食盐包某的样版。上官宗赏明知张某1未获得“雪天”注册商标持有人的授权，张某1提供的印刷证件未经核实的情况下，上官宗赏将张某1介绍给“苍南县顺利印务有限公司”经营者项芳相（另案处理）。项芳相明知张某1未获得“雪天”注册商标持有人的授权，张某1提供的印刷证件未经核实的情况下，仍在其位于浙江省苍南县的“苍南县顺利印务有限公司”，以每个0.17元的价格为张某1非法印制有“雪天”牌注册商标、由上官宗赏加贴带假镭射防伪标识的小包食用盐包某。该次印制包某共计12万个，张某1为此支付了3000元的模板费和21300元定金给项芳相，项芳相实际向张某1发货5件共37000个包某。项芳相以印制了22件共158700个包某为由向张某1结算，但因张某1未付余下货款，剩下的包某项芳相未发货给张某1。张某1将收到的小包食用盐包某放于芦淞区早禾村其租赁的仓库内。随后，殷某2拿了几个包某去咨询其盐业公司的朋友陈某。陈某告知殷某2“雪天”牌小包食用盐包某的防伪标识已由镭射防伪标识变更为二维码防伪标识。殷某2遂将这一情况告知张某1。后张某1提供印制有“雪天”牌注册商标、带二维码防伪标识的小包食用盐包某样版给项芳相，项芳相根据张某1的要求以每个0.15元的价格印制有“雪天”牌注册商标、带二维码防伪标识的小包食用盐包某83100个，并发货给张某1，张某1为此支付12465元货款给项芳相。期间，原审被告人张某1先后联系、购买印有“雪天”字样的纸箱若干，从网上购买了5公斤碘化钾，从浙江瑞安昂华机械有限公司购买了一台生产、加工盐的设备，并试机生产出106包仿冒的“雪天”牌食盐。因之前购买的工业盐已潮湿，无法生产出合格的食用盐，原审被告人张某1准备再通过谭某重新购进一批盐未果，后被抓获。
2016年10月27日，民警在原审被告人张某1租赁的厂房芦淞区五里墩白井冲梅塘组袁某家拆迁的空地查获工业盐50包，共计2500千克。在其租赁的建宁乡早禾坪村湖塘组张秀英家查获工业盐573包共计28650千克，查获印有“雪天”字样的纸箱1000个，包装机2台，用于制作包装食用盐的小包某薄膜16箱，每箱2卷，每卷3500个，查获已生产好的“雪天”牌食用盐106小包。经湖南省盐业产品质量监督检验授权站鉴定，所检项目氯化钠、碘、亚铁氰化钾、粒度、白度等不符合ＮＹ∕Ｔ1040-2012绿色食品、食用盐标准规定。
原审被告人张某1于2015年年底至2016年5、6月间两次从衡阳盐矿谭某处购买共计55吨精制盐，后以每吨900元的价格销售给株洲市湘军食品公司的老板何某，得款共计49500元。
株洲市芦淞区人民检察院于2017年3月20日收缴原审被告人张某1违法所得45000元。
另查明：2018年6月7日，罪犯项芳相犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，被株洲市天元区人民法院判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金五万元；后经抗诉二审改判为：项芳相犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；罪犯上官宗赏犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年6月7日被株洲市天元区人民法院判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑四年，并处罚金四万元，项芳相的违法所得24180元和上官宗赏的违法所得15264元，予以没收，上缴国库。
上述事实，有经再审庭审举证、质证，且查证属实的证据证明：
1.株洲市盐务管理局报案材料、取证移交函、照片，证明该局接群众举报，在株洲市芦淞区村民袁某某家仓库中存有大量疑似工业盐，且有外包某、包装机等用于加工小包装食盐的设备，该局派盐政执法人员进行了取证工作。但经过一年多时间蹲守，未发现实施进一步加工行为，因该地属拆迁范围，就于2016年9月30日向公安机关报案，并将已取得的证据，包括照片、小包某等移交公安机关；
2.抓获经过、破案经过，证明被告人张某1、殷某2被抓获的情况及本案的侦破情况；
3.人口信息资料，证明被告人张某1、殷某2的个人基本情况；
4.证人刘某1的证言，证明她住在株洲市芦淞区，2015年6、7月份的时候，一个姓张的男子租他们养猪场存放食盐，付了四个月共4000元租金。后张老板就用小卡车运了工业盐50公斤一袋过来，搬了一台包装食盐的机器，放在他们放饲料的房子里，到2016年6、7月份，张老板带了两个男的试了一下机，就是把大袋的工业盐放在里面，通过机器后改成食用盐的小包装。后来说做不得，那个机器坏了就是一堆废铁，没几天就把机器拉走了。她看到过地上有散落的盐，机器上有一些平时用来装食用盐的塑料袋子；
5.证人袁某的证言与其老婆刘某1证言基本一致；
6.证人陈某的证言，证明他在株洲市盐业公司上班，与殷某2是认识了二十来年的朋友。2013年殷某2和他提起过要与他一起做加工生产食用盐的生意。2014年、2015年也提到过这个事。2016年大概6月份左右的一天，殷某2打电话说把包装食盐的袋子（片膜）设计出来了，要他去看看是不是与盐业公司生产的包装食盐的袋子（片膜）是一样的。过了几天在吃饭时殷某2就提出要他提供新包装，他就要殷某2自己到商店去买几包样品。同年9月份的样子，殷某2把新生产出来的包装食盐的袋子（片膜）拿给他看，问他做得怎么样。他就要殷某2自己拿主意。过了半个月，殷某2和他讲了几次，要他提供他们公司用于包装食用盐的外包装纸箱做样品。后来他还是陪殷某2一起到株洲市荷塘区的新隆批发部仓库拿了一个纸箱。同年10月份，他们又见过一次面，他告诉殷某2331那边查获了一批假盐，加工盐的事就不要做了。殷某2说那是他自己的事，与陈某无关。殷某2给他看的都是“雪天牌”食用盐的内包装。2015年殷某2还和他说在衡阳盐矿认识人，先从衡阳盐矿搞精制盐，然后自己再加碘，后来还听殷某2说买了碘酸钾；
7、同案犯上官宗赏的供述，证明2015年年底的时候，他儿子拿着一个“雪天”牌食用盐包某找他，说有人想做这样的袋子，他当时告诉说，这是作假，是违法的，不能做。他儿子把他的电话号码给了这个客户，这个客户（张某1）主动打电话给他，说需要生产食用盐小包某，一年需要生产60万个包某，问能不能做。他问张某1有没有证件，张某1说没有证件能不能做，他告诉张某1没有证件做不出来，并告诉张某1需要准备营业执照、商标授权书等等。2016年4、5月份左右，张某1来到温州拿出了营业执照和授权书找他，他就带张某1一起去温州钱库镇找到一家印刷厂，张某1拿着雪天食用盐小包某样品给厂长看过，说一年需求60万个。厂长项芳相问张某1有没有手续，张某1说有手续，厂长说还缺一个注册商标证，张某1说过几天叫人送过来。然后张某1就跟厂长谈价格，项芳相说袋子一毛七一个，最后他们约定的价格好像是一毛六，张某1让项芳相先生产20万个，然后按照项芳相的要求交了几千块钱定金并将钱打给项芳相。在张某1与项芳相谈价格期间，他用方言跟项芳相说“张某1现在没有相关证件，反正做不做随你，但是这个事情谈好了之后你必须给我提成”，项芳相就同意了，口头约定到时候一个袋子给三四分钱的提成。同年8月左右，项芳相打电话给他说样品已经做好，他让项芳相把样品寄到他位于芦淞区的印刷店，然后让张某1自己去店里拿样品看。等到样品确认合格后，他打电话告诉项芳相说可以生产了，后来项芳相生产了12万个之后，又叫他去看下，看过之后让项芳相直接发货运到株洲让张某1取。后张某1说还要5万个包某，他就打电话给项芳相，让他再生产5万个“雪天”食用盐小包某发给张某1，然后项芳相做好了就发货给张某1；
8、同案犯项芳相的供述的帮张某1联系加工雪天牌食盐小包某的时间和情节与上官宗赏供述均一致；另证明包某上的激光防伪标签厂里没有设备，自己做不了需要上官宗赏去贴标，上官宗赏说可以，说手续都是齐全的，上官宗赏带着一个叫张某1的人来到厂里，上官宗赏拿着几份带着红色公章的文书和相关的手续给了他，里面有一份湖南省湘衡盐化有限公司的营业执照复印件（盖红章的）、“雪天”牌注册商标注册证复印件（盖红章的）、生产委托书（盖红章的）、张某1的身份证复印件。当时资料里面张某1的身份证复印件复印得比较模糊，张某1就当场拿了他的身份证给他看了下。他就问上官宗赏，张某1可不可靠。因为他也晓得印章都是可以私刻作假的，然后上官宗赏说可靠。张某1也说身份证都敢给，还怀疑什么。然后商谈报价0.17元每个的价格生产这批包某，其中0.07元每个是给上官宗赏，还有模板费3000元，张某1要生产12万个雪天牌食用盐包某并转过来3000元的模板费，同年9月份12万个包某的初级品做出来了，上官宗赏将激光防伪标签都贴好由他第二次覆膜作业，收到了张某121300元的货款上官宗赏联系发货给了张某1。第二批生产了83100个，都发给了张某1，一共12件，同年9月20日，他收到张某1给他的12465元；
9.证人谭某的证言、人口信息资料、工作证明一份，证明2012年时他在湘衡盐化销售部负责综合内勤和市场开发工作，张某1找他买工业盐。他通过挂靠的方式，以一家大企业的名义出货，销售了40吨工业盐给张某1。张某1跟他讲过自己在长沙河西做小包装的食用盐，2016年8月通过微信发了两张一连串印刷好的雪天牌小包某的图片给他，并反复找他购买加碘精制食用盐，他猜张某1是在做假盐，他就拒绝了。张某1又找他买工业盐，他也拒绝了。到10月份以后就联系不上张某1了；
10.证人刘某2的证言，证明她在株洲市芦淞区和谐小区和谐超市工作，张某1在和谐超市买过几次盐，有两次是一次性买了十几至二十包，2016年9月份左右一次性买了三、四十包，都是雪天牌的；
11.证人何某的证言，证明他进行腊制品的生产加工，从张某1处购进了两批盐，一次是2015年6月份左右购进了35吨精制盐，第二次是在2016年4、5月份的时候购进20吨精制盐，价格都是900元一吨；证人喻某、王某的证言及手机短信截屏打印照片在卷佐证；
12.证人谭某的证言，证明2015年张某1向他购买了35吨精制盐，共计一万三千元到一万四千元。2016年张某1又购买了20吨精制盐，共计七千元左右；
13.株洲市盐务管理局的证明，证明2016年10月27日下午，株洲市盐务管理局与株洲市公安局董家段分局董家段派出所联合办案并依法现场扣押了天鹅牌工业盐573件、纸箱外包装1000个、包装机2台、内小包装16箱（每箱2卷），以上物品由公安机关封存扣押于株洲市盐务管理局仓库保管；
14.株洲市盐务管理局说明、食用盐标准、绿色食品盐标准，证明2016年10月27日在株洲市芦淞区张秀英家查获的“雪天”工业盐、“雪天”400ｇ绿色加碘精制盐，委托湖南省盐业产品质量监督检验授权站进行检验，属于不合格产品；
15.湖南省晶鑫科技股份有限公司鉴定书，证明公安机关扣押的雪天绿色加碘精制盐400克小包某样品是假冒产品；
16.搜查笔录、照片、包某，证明公安人员对张某1租赁做仓库的位于株洲市芦淞区五里墩白井冲梅塘组袁某家拆迁后的空地上查获工业盐50包，白色编织袋包装，每包50千克，包装上写有湖南湘衡盐化有限责任公司出品。公安人员在张某1租赁做仓库的位于株洲市芦淞区张秀英家查获工业盐573包，白色编织袋包装，每包50千克；查获印有“雪天”字样的纸箱1000个，包装机一台；用于制作包装食用盐的小包某薄膜16箱，每箱两卷，包装机一台，包装机上还悬挂有未用完的印有“雪天”字样的薄膜十余张；查获已制好的“雪天”牌食用盐106小包，废弃的小包某200余张；
17.资质认定授权证书、检验检测机构资质认定证书、全国盐业质量检测人员合格证、湖南盐业产品质量监督检验授权站检验报告，证明湖南盐业产品质量监督检验授权站、检验人员王茹、刘文倩具有相应的检测资质，经检测，公安机关送检的盐样品水分、氯化钠不符合GB/T5462-2003工业盐标准规定；感官、白度、粒度、水分、水不溶物、氯化钠、碘、亚铁氰化钾不符合NY/T1040-2012绿色食品、食用盐标准规定；
18.微信记录截屏打印照片、电话短信截屏打印照片、照片，证明被告人张某1用微信联系购买包装机、包某、盐、碘酸钾、做纸箱的情况；张某1、殷某2关于制作假盐的相关联络；殷某2联系做食盐包装的情况，张某1购买的碘化钾外包装情况；
19.辨认笔录及照片，证明喻某辨认出张某1就是他帮何某运盐时在现场与何某交谈并清点盐的包数的人；
20、株洲市天元区人民法院作出的（2018）湘0211刑初98号刑事判决书，证明项芳相与上官宗赏犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被刑事处罚；
21、株洲市中级人民法院作出的（2018）湘02刑终165号刑事判决书，证明项芳相与上官宗赏犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被刑事处罚；
22.刑事判决书、释放证明书，证明被告人张某1曾因犯贷款诈骗罪，于2006年11月1日被株洲市天元区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元，2011年7月6日刑满释放；
23.调查评估意见书，证明在本案审理过程中，本院委托被告人殷某2居住地司法行政机关对其进行了社区矫正评估调查。被告人殷某2居住地司法行政机关经调查，建议对其适用社区矫正。
原审被告人张某1、殷某2的供述与上述事实和证据吻合。
根据再审查明的上述事实和证据，针对原审被告人张某1、殷某2的辩解和湖南省株洲市人民检察院的抗诉意见，本院综合评判如下：
1、关于原审被告人张某1、殷某2的行为是否构成非法制造注册商标标识罪的问题。
原审被告人张某1、殷某2违反国家盐业管理规定，未经许可，欲将工业盐加工成“雪天”牌食用盐进行销售。原审被告人张某1提供“雪天”牌食用盐小包装的样版，要求项芳相、上官宗赏按照其要求非法制造出“雪天”牌注册商标标识，并从网上购进5公斤碘化钾、一台食盐分装设备等，试机生产出106包仿冒的“雪天”牌食用盐。经鉴定，该食盐属于不符合安全标准食品。原审被告人张某1、殷某2已触犯了我国刑法第一百四十三条、第二百一十五条、第二百二十五条之规定，即生产、销售不符合安全标准的食品罪、非法制造注册商标标识罪、非法经营罪。原审被告人张某1、殷某2触犯了生产、销售不符合安全标准的食品罪、非法经营罪，系一个行为触犯两罪，对两罪应择一重罪非法经营罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条第一款的规定，应当按照处罚较重的规定定罪处罚。张某1、殷某2生产不符合安全标准食品并未造成严重后果，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；张某1、殷某2未经许可，买进40吨工业盐欲加工成“雪天”牌食用盐进行销售，其行为已构成非法经营罪，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，单处或者并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因此，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪定罪处罚。原审被告人张某1、殷某2为生产“雪天”牌食用盐，非法制造“雪天”牌注册商标标识超过十万个，其行为已构成非法制造注册商标标识罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。张某1、殷某2非法生产食盐，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，单处或者并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。张某1等人因工业盐潮湿，而未批量生产出食盐，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人张某1、殷某2实施了非法制造注册商标标识和非法经营的两种行为，两行为存在牵连关系，应择一重罪非法制造注册商标标识罪定罪处罚。综上，应对两原审被告人以非法制造注册商标标识罪定罪处罚。原判认定第一笔中两原审被告人犯非法经营罪罪名不妥，应予纠正；湖南省株洲市人民检察院抗诉理由成立，本院予以支持。
2、关于对原审被告人张某1是否应当数罪并罚的问题。
原审被告人张某1、殷某2的行为构成非法制造注册商标标识共同犯罪。原审被告人张某1未经许可，非法经营55吨食盐，其行为已构成非法经营罪，应对原审被告人张某1以非法制造注册商标标识罪、非法经营罪定罪并数罪并罚。湖南省株洲市人民检察院抗诉理由成立，本院予以支持。
原审被告人张某1辩称没有制作，只是提供要求给对方，付钱买回来的意见，经查，原审被告人张某1提起非法制造注册商标标识的犯意，并指使他人实施非法制造注册商标标识的行为，在非法制造注册商标标识的犯罪中起了主要作用，其辩称理由本院不予采纳。
原审被告人张某1、殷某2共同故意实施非法制造注册商标标识犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人张某1起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人殷某2起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人张某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人张某1、殷某2到案后如实供述自己犯罪事实，依法均可以从轻处罚。原审被告人张某1积极退赃，可以酌情从轻处罚。原审被告人殷某2当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，对其适用缓刑不致对所居社区造成重大不良影响，其居住地司法行政机关亦建议对其适用社区矫正，依法可对其宣告缓刑。
根据原审被告人张某1、殷某2犯罪的事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度等，对原审被告人张某1适用《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院
》第十三条第一款，《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定；对原审被告人殷某2适用《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院
本院认为
》第十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
再审裁判结果
一、维持本院（2017）湘0203刑初288号刑事判决主文第三项，即对公安机关已查封的工业盐六百二十三包、雪天牌食盐包某三十二卷、纸箱一千个、食盐分装机二台、塑料袋装盐一百零六包依法予以没收；对被告人张某1退缴赃款人民币四万五千元依法予以没收上缴国库，对被告人张某1违法所得人民币四千五百元依法予以继续追缴；
二、撤销本院（2017）湘0203刑初288号刑事判决主文第一、二项，即被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人殷某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；
三、原审被告人张某1犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元；
（刑期自判决生效之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起到2021年1月17日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
四、原审被告人殷某2犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长麦丽红
人民陪审员谭秋良
人民陪审员易新能
裁判日期
二〇一九年八月二日
书记员
书记员廖为为
