审理法院：江西省抚州市东乡区人民法院
案 号：（2019）赣1029刑初22号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-05-05
审理经过
抚州市东乡区人民检察院以东检刑诉［2019］14号起诉书指控被告人杨某1犯非法经营罪，于2019年2月21日向本院提起公诉，本院审查后于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。抚州市东乡区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人杨某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
抚州市东乡区人民检察院指控：2018年4月14日4时许，被告人杨某1伙同陈龙（已判刑）收取他人4000元好处费，明知他人及本人没有相关许可证，仍驾驶一辆悬挂赣Ｄ×××××的丰田汉兰达越野车（经核实该车真实车牌为：闽Ｄ×××××）运输1500条假冒伪劣香烟从福建省云霄县出发前往安徽销售，在途中被抚州市东乡区、金溪县烟草专卖局工作人员查获，伪劣香烟被查扣，被告人杨某1弃车逃跑。查扣的伪劣香烟价值19.2198万元。
就上述指控，抚州市东乡区人民检察院在开庭审理过程中宣读、出示了相关证据，据此认为，被告人杨某1明知他人销售假烟仍伙同他人积极提供运输服务，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之情节，建议对被告人杨某1以非法经营罪判处有期徒刑二年二个月至二年六个月，并处罚金。
一审答辩情况
被告人杨某1辩解称，在犯罪过程中没有生产、销售，只是负责运输，这批假烟没有流入市场，希望宽大处理。
本院查明
经审理查明：2018年4月初，被告人杨某1邀请陈龙（已判刑）一起开车运送假烟。2018年4月14日4时许，被告人杨某1在明知是假烟的情况下，还收取他人4000元好处费，并邀请陈龙一起驾驶一辆悬挂赣Ｄ×××××的丰田汉兰达越野车（经核实该车真实车牌为：闽Ｄ×××××）运输1500条假冒伪劣香烟从福建省云霄县出发前往安徽销售，当天10时左右在途经济广高速金溪境内时，遭遇烟草执法人员拦截，被告人杨某1与陈龙遂弃车弃货逃跑，陈龙脱逃未果被当场抓获。执法人员在车内查获32箱4个品种的卷烟共计1500条。经江西省烟草质量监督检测站、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组检测并认定，该批烟草均为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币19.2198万元。被告人杨某1因吸毒被广东省陆丰市公安局抓获，2018年11月9日被抚州市东乡区公安局刑事拘留。
另查明，被告人杨某1及陈龙、白色丰田越野车所有人罗龙福均未取得烟草专卖许可证。
认定上述事实，有抚州市东乡区人民检察院提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书、移送材料清单、指定管辖通知书，证实抚州市东乡区烟草局于2018年4月14日在济广高速金溪路段查获一辆车牌为赣Ｄ×××××的运输假烟的车，抚州市东乡区公安局于2018年4月14日决定立案侦查。
2．检查笔录、证据先行登记保存通知书、查获物品照片，证实现场查获涉案物品玉溪（软）100条、利群（新版）600条、云烟（紫）100条、南京（红）700条，合计1500条卷烟。
3．抚州市东乡区烟草专卖局询问笔录、检查（勘验）笔录及照片，证实查获经过，现场查获赣Ｄ×××××（套牌）白色丰田牌越野车一辆，车上32个纸箱装有玉溪（软）100条、利群（新版）600条、云烟（紫）100条、南京（红）700条，合计1500条卷烟，在车内发现闽Ｄ×××××汽车行驶证一本、闽Ｄ×××××车牌一个。
4．抽样物品清单、鉴别检验抽样单、送检通知书、涉案卷烟价格认定意见书、涉案卷烟申请价格认定明细表、鉴别检验委托书、鉴别检验，证实查获的涉案卷烟价值总计人民币19.2198万元，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5．杨某1辨认笔录，证实陈龙就是和他一起运送假烟的人。
6．陈龙辨认笔录，证实被告人杨某1是和他一起运输假烟的“杨哥”。
7．陆某辨认笔录，证实杨某1就是告诉杨钦去江苏路线的人。
8．证人陆某的证言：我因为运送假烟，于2018年1月23日被抚州市东乡区公安局刑事拘留。当时杨钦去装假烟，然后在汕头市接我，他说是运去江苏省的，具体什么地方我就不清楚了。在车上的时候杨钦还用我的手机打过他哥杨某1的电话问路，其他的就不清楚了。
9．同案犯陈龙供述：2018年4月初的时候，我在陈店镇街上一家棋牌室打牌，认识了一起打牌的男子“杨哥”。在2018年4月10日左右，我在陈店棋牌室打牌，“杨哥”也在，“杨哥”知道我输了钱，他就叫我帮他一起去跑车（就是开车送货），我就问他开小车送什么货，他说送服装，我说送服装赚不到什么钱，后来他就说开车运输假香烟，我就说行。2018年4月12日晚上的时候，“杨哥”在陈店镇街上看到我，就叫我上车，当时开的是一辆白色丰田越野车（车牌不记得），上车之后他就告诉我今天送一车假香烟出去，叫我一起，我就答应了。他就开车带我一起往福建云霄县走了，到了之后，他安排我住在云霄县城的一个民房里。直到2018年4月14日凌晨大概4、5点钟的时候，他就来叫我起床去送货，然后我们就一起上了那辆白色丰田越野车，最开始我是坐副驾驶位置，是由“杨哥”驾驶，上车的时候我就看到车后面的后排座位被拆了，装满了用纸箱子装好的假香烟，之后我们就开车直接从福建云霄上高速，一直往福建古城镇方向开，之后就是我开车，我开车的时候，他就交代我说，这次运输可以拿到1500元的工资，还跟我说如果在路上遇到执法人员检查的话，我们能跑的话就尽量跑，可以保住车辆的话就尽量保住车辆，保不住的话就人跑，因为这个是违法的，当时我跟他说好，后来一直开车到福建古城镇这个地方下了高速，并一直开到下一个上高速的路口，之后换他驾驶，一直往江西这个方向开，当时他也没有和我说将这车假香烟运输到什么地方去，我也没问，后来开到江西省抚州市金溪县济广高速路段的时候就被查了，当时我看到好多人在查我们这辆运输假香烟的车，车被拦住，“杨哥”就开车带我逃跑，大概跑了十来米的距离，又被拦住了，后“杨哥“就打开驾驶室的车门跑了，我也跟着从副驾驶的位置爬到驾驶室的位置逃跑，我刚跑了几米就被抓到了，“杨哥”就跑掉了。
10．户籍信息证明，被告人杨某1具备刑事责任能力。
11．抓获经过及归案情况说明，证实被告人杨某1系被抓获归案。
12．行政处罚决定书，证实被告人杨某12018年11月5日因吸毒被行政处罚。
13．（2013）晃刑初字第92号刑事判决书、释放证明，证实被告人杨某12013年10月30日因犯盗窃罪，被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，于2013年10月30日释放。
14．（2018）赣1029刑初208号刑事判决书，证实同案犯陈龙被抚州市东乡区人民法院以非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1500元。
15．被告人杨某1的供述证实，2018年4月份中旬左右的一天,在广东省汕头市朝南区陈店镇都会商务酒店,我和吴小毛说:“有车假烟需要从福建省云霄县运到安徽,你和我一起去吧。”吴小毛对我说:“陈龙没有生活费,要不你们一起去吧。”这天大约18时许,陈哥（真实姓名我不清楚）给我打电话叫我去汕头市朝南区陈店镇西环路开车，我就直接去开车了，这辆车是一辆白色丰田汉兰达越野车,（车牌号为闽Ｄ×××××），我就开着这辆车来到都会酒店找到了陈龙,我就和陈龙一起驾车来到了云霄县，之后陈哥就安排我和陈龙住在了韶阳宾馆,我们在这个宾馆住了一晚,第二天陈哥就把我和陈龙驾驶的这辆汽车开走了,过了3小时左右，陈哥打电话让我在宾馆旁边的路口开车,在路口，陈哥把车子交给了我，我看到陈哥把这辆车换了假牌照,假牌号为:赣Ｄ×××××,他送我和陈龙上了云霄县的高速路口,让我们往安徽方向走,他还对我们说，让我们快到安徽时给他打电话,他再把具体的要去送货的地址告诉我，在陈哥把车交给我时,他从旁边的另外一辆车往我这辆车搬假烟,我也一起跟着搬,他还告诉我让我碰到查车时就赴紧跑。之后我就和陈龙开车往安徽方向走,在车辆行驶到济广高速江西抚州段时,我看到后面有警车跟着我,前面有辆大货车,有自称执法人员的人敲我的车门让我开门，我特别的害怕就赶紧开车跑,车跑了十来米我就撞上了一辆车,我就把车丢下跑到高速旁边的山上了，当时陈龙还在车上,之后我就逃到了广东。逃跑之后我就打电话给陈哥，告诉他我这边车被查了,陈哥让我坐车先去汕头市陈店镇，到了陈店镇后,陈哥让一个男的通过手机扫码的方式给我转了1000元人氏币，陈哥让我把这1000元给陈龙,因为陈龙被抓了,我也联系不上他家里人,就把这1000元钱交给吴小毛，我让吴小毛把钱给陈龙家里人，过了10来天,陈哥给我打电话,告诉我我身份证不好用了，意思就是说我不能再用身份证了,警察在找我,所以我就一直没有再敢用身份证，一直到2018年11月5日因为吸毒被抓，我都在外面躲着。
本院认为
本院认为，本案被告人杨某1为获取非法利益，明知他人没有相关许可证，仍为他人经营假冒注册商标的伪劣卷烟提供运输服务，扰乱了市场秩序，非法经营数额共计人民币19.2198万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。抚州市东乡区人民检察院指控被告人杨某1的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人杨某1积极邀请同案犯陈龙共同为他人非法经营伪劣卷烟提供运输服务，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人杨某1归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人杨某1辩解这批假烟没有流入市场，希望宽大处理。经查，涉案伪劣卷烟尚未销售，可酌情从轻处罚，对被告人杨某1该项辩解予以支持。公诉机关认为被告人杨某1系犯罪未遂。经查，本案查获的卷烟经鉴定均为假冒注册商标的伪劣卷烟，被告人杨某1及陈龙、车主罗龙福均未取得烟草专卖许可证。被告人杨某1的犯罪行为同时侵犯了国家对产品质量的管理制度和国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度两个客体，触犯了销售伪劣产品罪和非法经营罪两个罪名，属于想象竞合犯。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案查扣的伪劣卷烟价值为人民币19.2198万元，如果按销售伪劣产品罪定罪处罚，其刑期为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；如果按非法经营罪定罪处罚，其刑期为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。二者相比较，显然非法经营罪的处罚较重，故本案依法应定非法经营罪。非法经营罪系行为犯，被告人杨某1无经营许可证的情况下实施了非法运输伪劣卷烟的行为，属犯罪既遂，公诉机关认为被告人杨某1系犯罪未遂与法律规定相悖，不予认定。公诉机关认为被告人杨某1构成累犯。经查被告杨某1因犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。被告人杨某1虽然系在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但被告人杨某1在缓刑考验期满后，原判的刑罚就不再执行，不属于刑罚执行完毕的情形，依法不构成累犯，公诉机关认为被告人杨某1构成累犯不符合法律规定，不予认定。被告人杨某1辩解没有生产、销售，只是负责运输。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”故对被告人辩解不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第五条、第六条之规定，判决如下：
裁判结果
被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2021年11月8日止。罚金限于判决生效后三十日内缴清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长艾洪仁
人民陪审员王国田
人民陪审员罗玉芳
裁判日期
二〇一九年五月五日
书记员
书记员乐啸
