审理法院：邵阳市中级人民法院
案 号：（2016）湘05刑终195号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售伪劣产品罪
裁判日期：2016-09-05
审理经过
湖南省隆回县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院起诉指控原审被告人张某发、刘某坤、唐某花、刘某某、李某中、唐某云犯销售伪劣产品罪一案，于二○一六年四月十六日年作出（2015）隆刑初字第444号刑事判决。原审被告人张某发、刘某坤、唐某花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员贺东桢出庭履行职务。上诉人张某发及其辩护人严卫民，上诉人刘某坤、唐某花到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
湖南省隆回县人民法院审理认定，被告人刘某坤与同居女友被告人唐某花于2015年2月至5月向广东的被告人张某发进购130.49万元的假烟运往邵东，由刘某坤分别安排被告人李某中、刘某某将假烟转运到指定仓库，并先后聘请刘某某、被告人唐某云将各类假烟送运往隆回、武冈等地销售。2015年3月23日晚，侦查机关查获刘某某、唐某云运送的假烟价值共计人民币3.4万元；同年5月30日，侦查机关扣押了刘某坤、唐某花价值人民币34.2555万元的假烟，扣押了刘某坤、唐某花的犯罪所得共计人民币7.215万元，及湘E1QU**面包车、湘E1KT**小车。上述事实有被告人张某发、刘某坤、唐某花、刘某某、唐某云、李某中的供述及户籍证明；扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、抓获经过、通话详单、银行账户交易明细；涉案物品核价表、卷烟鉴别检验报告；搜查、指认、辨认等笔录；证人刘某庆、汪某、肖某清、徐某芳、刘某的证言等证据证明。该院认为，被告人张某发的行为构成销售伪劣产品罪，被告人刘某坤、唐某花、刘某某、李某中行为均构成非法经营罪，属情节特别严重；被告人唐某云的行为构成非法经营罪，属情节严重。非法经营共同犯罪中，刘某坤、唐某花系主犯，刘某某、李某中、唐某云系从犯，对刘某某、李某中减轻处罚，对唐某云从轻处罚。刘某坤在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。张某发、刘某坤、唐某花、刘某某、李某中、唐某云当庭认罪，均可酌情从轻处罚，其中对刘某某、李某中、唐某云适用缓刑。据此，对被告人张某发适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第五十二条，第五十三条第一款之规定；对被告人刘某坤适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一、四款，第六十九条，第七十七条，第五十二条，第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定；对被告人唐某花适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一项）之规定；对被告人刘某某、李某中均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一项）之规定；对被告人唐某云适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一项）之规定，判决：一、被告人张某发犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币70万元；二、撤销邵阳市北塔区人民法院（2013）北刑初字第13号刑事判决中对被告人刘某坤判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；被告人刘某坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币8万元；与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金30万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元；三、被告人唐某花犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；四、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元；五、被告人李某中犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元；六、被告人唐某云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元；七、侦查机关扣押的被告人刘某坤违法所得4.84万元、唐某花违法所得2.375万元，予以没收，由扣押机关上缴国库；侦查机关扣押的作案工具五菱宏光牌湘E1QU**面包车、哈弗牌湘E1KT**号小车予以追缴，由扣押机关拍卖上缴国库。
二审请求情况
上诉人张枝上诉及辩护人辩护提出，一审认定其销售假烟金额为130.49万元的证据不足，且缺乏相关的物流单证明其销售假烟的事实，请求依法改判，对其适用缓刑。
上诉刘某坤上诉提出，一审适用法律错误，其行为不构成非法经营罪，且未考虑其认罪态度等从轻，对其量刑过重，请求依法改判。
上诉人唐某花上诉提出，一审认定其在共同犯罪中系主犯的证据不足，其系从犯，且认罪态度好，请求改判缓刑。
出庭履行职务的检察员提出，原判认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，应维持原判。
本院查明
经审理查明，2013年7月4日，上诉人刘某坤因与妻子谢某青销售假冒伪劣卷烟，被湖南省邵阳市北塔区人民法院以销售伪劣产品罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三十万元。2014年，刘某坤在缓刑考验期内与同居女友上诉人唐某花商量向谢某辉（另案处理）购买假冒伪劣卷烟销售。谢某辉2015年1月被公安机关抓捕后，刘某坤便从次月联系谢某辉的广东供货商上诉人张某发购买假冒伪劣卷烟到邵东销售，其中硬芙蓉王每件（50条）4000元左右，精白沙每件2000元左右，盖白沙及软红双喜每件1000元左右。张某发从广东通过物流将假冒伪劣卷烟发到邵东南华物流公司，刘某坤收货后将货款通过银行转账方式打入张某发指定的账户。刘某坤、唐某花通过户名为李某刚的华融湘江银行621366217390039****账户，于2015年2月2日至5月17日，共26次向张某发持有的户名为曾某仁的中国农业银行622848013972720****账户转账支付货款113.85万元；同年4月2日、28日先后向张某发持有的户名为唐某的中国邮政银行621098580000880****账户、户名为林某的中国农业银行622848085829950****账户转账支付货款4.24万元、1.4万元。2015年5月18日，唐某花到华融湘江银行股份有限公司邵东县支行注销户名为李某刚的银行账户，并以其弟媳蒋某明名义在该行开立621366217390044****账户，用于给张某发转账支付假冒伪劣卷烟货款。2015年5月22日、27日，刘某坤、唐某花通过华融湘江银行621366217390044****账户先后向张某发持有的中国邮政银行621098580000880****、中国农业银行622848013972720****账户转账支付货款3.5万元、7.5万元。2015年2月至5月，刘某坤、唐某花向张某发支付购买硬白沙、软白沙、精品白沙、精品二代白沙、硬中华、硬芙蓉王、硬1906双喜、硬经典双喜、软经典双喜、软双喜等品牌的假冒伪劣卷烟的货款共计130.49万元。
假冒伪劣卷烟到达邵东南华物流公司后，2015年2月至5月，刘某坤、唐某花多次安排物流公司装卸工原审被告人李某中将假冒伪劣卷烟送到邵东县黑田铺乡尧塘村的一中转仓库，每次付给李某中100元的运费；同时以每月3000元的工资，雇请刘某坤胞弟原审被告人刘某某驾驶湘E1QU**五菱宏光面包车、湘E1KT**哈弗小车从中转仓库转运假冒伪劣卷烟至黑田铺镇建龙村刘某坤自家隔壁一仓库及将假冒伪劣卷烟运往隆回、武冈等地销售。期间，刘某坤、唐某花于2015年3月23日以每月3000元的工资又雇请唐某花胞弟原审被告人唐某云运送假冒伪劣卷烟销售，而刘某某、唐某云在次日凌晨运送硬芙蓉王50条、精品白沙100条、软双喜50条、硬白沙200条假冒伪劣卷烟的途中，被隆回县公安局六都寨派出所查获，被查假烟价值共计人民币3.4万元；后唐某云又8次参与运输假冒伪劣卷烟共30余件（每件50条）去隆回县等地销售。
2015年5月30日，侦查机关在刘某坤、唐某花仓库中扣押了软白沙13条、硬白沙19条、精品二代白沙90条、精品白沙1375条、硬中华15条、硬芙蓉王328条、硬1906双喜75条、硬双喜经典429条、软经典双喜145条、软双喜750条；扣押了刘某坤的违法所得人民币4.84万元，唐某花的违法所得人民币2.375万元,五菱宏光牌湘E1QU**面包车、哈弗牌湘E1KT**号小车。经鉴定及估价，上述扣押的香烟系假冒注册商标的伪劣卷烟，总价值人民币34.2555万元。
上述事实有经庭审质证查证属实的下列证据予以证明：
1、上诉人及原审被告人的户籍证明证明，张某发、刘某坤、唐某花、刘某某、唐某云、李某中的年龄等基本身份情况。
2、到案经过证明，张某发、刘某坤、唐某花、刘某某、唐某云、李某中被抓获到案情况。
3、湖南省邵阳市北塔区人民法院（2013）北刑初字第13号刑事判决书、执行通知书证明，刘某坤因犯销售伪劣产品罪，于2012年6月20日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，2013年7月4日被湖南省邵阳市北塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元；缓刑考验期自2013年7月22日至2018年7月21日止。
4、隆回县公安局出具的扣押决定书、清单及扣押物品照片（1P76-162）证明，侦查人员在张某发的住所（广东省汕头市龙湖区海港花园5栋502房）中扣押了张某发持有的卡号为621226360202777****的工商银行卡、卡号为622184010806636****的福建省农村信用社银行卡、卡号为621098399000095****、621098580000352****的中国邮政储蓄银行卡、卡号为622848085829950****、622848013972720****、622848008931416****的中国农业银行卡、单肩背包1个、笔记本2本、驾驶证1张、手机11台（其中ETON手机的号码为1587548****、华为手机的号码为1353491****）等物品；另还扣押了刘某坤持有手机2台、账单5张、棕色笔记本1本、天堂晨曲笔记本1个、户名为刘某某的5201164****858591****农村信用社活期存折1张、户名为刘某凡的8522009800099****华融湘江银行存折1张及卡号为622848112858078****、622848112838774****的农业银行卡各1张，扣押了唐某花持有的卡号为621366217390035****、621366217390042****的华融湘江银行卡各1张、卡号为622169020501223****的农村信用社卡1张、卡号为621799555000124****的邮政储蓄卡1张，白色OPPO手机2台（号码为138739****、1837966****）；扣押了刘某某持有的1台三星手机，扣押了唐某云持有的1台三星手机（号码为1586989****）。
5、隆回县公安局出具的扣押决定书及清单、照片证明，侦查机关于2015年3月24日对被告人刘某某运输的硬黄芙蓉王烟50条、硬精品白沙烟100条、软红双喜烟50条、硬白沙烟200条等假烟进行了扣押；2015年5月30日，在刘某坤邵东县黑田铺镇建龙村家隔壁一楼仓库扣押软白沙13条、硬白沙19条、精品二代白沙90条、精品白沙175条、硬中华15条、硬芙蓉王28条、硬1906双喜75条、硬双喜经典429条、软经典双喜145条、软双喜750条，在黑田铺镇尧塘村刘某坤、唐某花的中转仓库扣押精品白沙1200条、硬芙蓉王300条；同时扣押了刘某坤的违法所得4.84万元、唐某花的违法所得2.375万元及用于运输假烟的作案工具湘E1QU**面包车、湘E1KT**小车。
6、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、涉案物品核价表证明，2015年3月24日、2015年5月30日扣押刘某坤、唐某花的各类卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经估价分别价值人民币3.4万元、34.2555万元。
7、中国农业银行汕头分行出具的个人客户基本信息、中国邮政银行广州市机场北路支行出具的账户信息、中国农业银行隆回支行出具的借记卡资料查询单证明，户名为曾某仁的622848013972720****账号于2015年1月22日在中国农业银行汕头绿茵支行开户；户名为唐某的621098580000880****账户于2014年6月29日在中国邮政银行广州市机场北路支行开户；户名为林某的622848085829950****账户于2014年9月6日在中国农业银行柳州分行柳支行开户。
8、华融湘江银行邵东县支行出具的《个人业务申请回单》证明，户名为李某刚的621366217390039****账户2015年2月1日办理，215年5月18日销户；户名为蒋某明的621366217390044****账户于2015年5月18日办理。
9、华融湘江银行股份有限公司邵东县支行出具新网银客户回单及对私储蓄账户明细账、中国农业银行汕头分行出具交易流水单、中国邮政银行广州市机场北路支行出具的交易明细、中国农业银行隆回支行出具借计卡查询单及侦查机关从张某发手机中调取的信息记录证明，刘某坤、唐某花通过户名为李某刚的华融湘江银行621366217390039****账户、户名为蒋某明的华融湘江银行621366217390044****账户，从2015年2月至5月向张某发持有的户名为曾某仁的中国农业银行622848013972720****账户、户名为唐某的中国邮政银行621098580000880****账户、户名为林某的中国农业银行622848085829950****账户转汇假冒伪劣卷烟款，共计130.49万元。
10、视频资料证明，唐某花、李某刚2015年5月18日在华融湘江银行邵东支行注销了621366217390039****账户，又以蒋某明名义在该行开立了621366217390044****账户；张某发2015年4月28日持户名为林某的622848085829950****银行卡在中国农业银行广州佳润广场支行3号机先后取款5000元、5000元、3900元。
11、侦查机关调取的通话记录详单证明，2015年3月9日至2015年5月22日，刘某坤使用18890454401手机号码与张某发使用的1587548****手机号码通话记录情况。
12、证人刘某庆的证言证明，他在隆回县滩头镇经营“金豆饲料店”，从事饲料、烟酒等销售。2015年5月初，经人介绍一邵东男子用1387395****的手机号码联系他销售香烟。同年5月27日凌晨，该男子与一女子用白色车子送来精白沙烟1件、盖白沙烟1件，精白沙烟每条55元、盖白沙烟每条37元，他共付了4600元货款。
13、证人汪某的证言及辨认笔录证明，2014年下半年，唐某花到她在隆回县金石桥镇经营的“如意超市”推销假烟。2015年3月，唐某花卖给她1件硬芙蓉王烟和1件软双喜烟，硬芙蓉王烟7500元/件、软双喜烟2000元/件；同年4月，唐某花送来1件硬芙蓉王烟，价格为7500元/件，她总计支付了烟款1.2万元，还欠5000元烟款。2015年6月2日，一外地口音的妇女到她店称其哥哥卖假烟出事了，由她来结账，她就把没有卖完的部分假烟退了，并支付了2100元烟款。
14、证人肖某清的证言及辨认笔录证明，他在隆回县七江镇街上经营“七江批发部”，在七江镇水源村经营“老肖批发部”。2015年2月，邵东刘某坤卖给他1件精白沙烟、1件经典红双喜，4月份卖给他1件盖白沙，均是假烟，现还欠刘某坤3000元货款。
15、证人徐某芳的证言证明，她和丈夫黄某军在武冈经营“黄某军批发部”。2015年1月，两个陌生男女到她店推销假烟，精白沙55元/条、盖白沙36元/条、经典红双喜38元/条，对方留了1889749****的手机号码给她。2015年3月、4月，该卖假烟的男子先后2次电话联系她购买了50条精白沙、25条盖白沙、20条经典红双喜。
16、证人刘某的证言证明，她哥哥刘某坤抓后，她曾到隆回县金石桥镇“如意百货批发部”、七江镇“老肖批发部”及武冈、城步等地催收过假烟货款。
17、原审被告人唐某云的供述证明，2015年3月20日左右，他姐唐某花、刘某坤要雇请他运假烟。2015年3月23日至5月28日，他与刘某某一起开车运输了9次假烟，其中3月24日凌晨运8件假烟到隆回县，被隆回县公安局六都寨派出所查获。
18、原审被告人李某中的供述及辨认笔录证明，他系邵东南华物流公司装卸工。2015年2月至2015年5月，他多次用三轮车为刘某坤运送假烟到邵东县黑田铺乡荛塘村仓库，每次十余件（每件100条），刘某坤每次给他100元运费。
19、原审被告人刘某某的供述证明，2015年正月后，他哥哥刘某坤及同居女友唐某花以每月工资3000元的条件，雇请他去送假烟。他按刘某坤要求，开车到仓库搬运假烟送到指定地方后，刘某坤或唐某花联系人来拿货，送货的除了他以外还有唐某花胞弟唐某云，他们收到货款再交给唐某花。货被送到衡阳、隆回、洞口、武冈、城步等地销售，送货车辆为湘E1KT**长城哈弗牌越野车、湘E1QC**10五菱宏光微型车送货。2015年2月，他大概送了12次货，3月份送了8次货，4月份送了11次货，5月份送了11次货。2015年3月24日，他开车送8件假烟去隆回时，被隆回县公安局六都寨派出所查获。
20、上诉人张某发、刘某坤、唐某花对上述事实供认不讳，且供述情况与上述证据能相互印证。
本院认为
本院认为，上诉人张某发明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而予以销售，销售金额达130.49万元，其行为构成销售伪劣产品罪。上诉人刘某坤、唐某花及原审被告人李某中、刘某某、唐某云违法国家规定，销售、运输假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。其中刘某坤、唐某花、刘某某、李某中的非法经营数额为130.49万元，属情节特别严重；唐某云2015年3月24日至5月28日，共参与运输假冒注册商标的伪劣卷烟9次，其中3月24日在运输假烟途中被公安机关扣押的伪劣卷烟价值人民币3.4万，后唐某云又8次参与运输伪劣卷烟共三十余件，但因无法确定运输伪劣卷烟的假冒品牌，根据有利于被告人的原则，按本案涉及品牌中的最低销售价格（软白沙每件1750元）计算为5.25万元，故唐某云的非法经营数额为8.65万元，属情节严重。在共同非法经营犯罪中，刘某坤、唐某花起主要作用，系主犯；刘某某、李某中、唐某云起次要作用，系从犯，对刘某某、李某中可减轻处罚，对唐某云可从轻处罚。刘某坤在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人张某发上诉及其辩护人辩护提出，一审认定其销售假烟金额为人民币130.49万元的证据不足，且缺乏相关的物流单证明其销售假烟的事实，请求依法改判，对其适用缓刑。经查，张某发、刘某坤、唐某花的供述均证明双方存在买卖假烟的交易，且侦查机关在张某发家中扣押了收取刘某坤假烟货款的银行卡，与刘某坤、唐某花用于转账支付假烟货款的银行卡交易记录等证据相互印证，证明张某发销售假烟的金额为人民币130.94万元，故张某发及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。上诉刘某坤上诉提出，一审适用法律错误，其行为不构成非法经营罪，且未考虑其认罪态度等从轻情节，对其量刑过重，请求依法改判。经查，刘某坤销售假冒伪劣烟草制品的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即按非法经营罪进行定罪处罚；一审考虑其酌定从轻情节，已对其从轻判处，量刑适当。故本院对刘某坤的上诉理由不予支持。上诉人唐某花上诉提出，一审认定她在共同犯罪中系主犯的证据不足，她系从犯，且认罪态度好，请求改判缓刑。经查，唐某花虽然认罪态度好，但其在共同犯罪中，积极办理、提供用于转账支付假烟货款的银行账户，并负责联系销售假烟网点，起主要作用，系主犯，不符合适用缓刑的条件。故本院对唐某花的上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，但对上诉人刘某坤撤销缓刑，数罪并罚对其罚金刑错误并罚为人民币40万元，且刑期到期日计算错误，应予以纠正。综上，对上诉人刘某坤适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十六条第一、四款，第六十九条，第七十七条，第五十二条，第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、驳回上诉人张某发、刘某坤、唐某花的上诉，维持湖南省隆回县人民法院（2015）隆刑初字第444号刑事判决的第一、三、四、五、六、七项；
二、撤销湖南省隆回县人民法院（2015）隆刑初字第444号刑事判决的第二项，即撤销邵阳市北塔区人民法院（2013）北刑初字第13号刑事判决中对被告人刘某坤判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；被告人刘某坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；
三、撤销邵阳市北塔区人民法院（2013）北刑初字第13号刑事判决中对被告人刘某坤犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三十万元的缓刑部分；上诉人刘某坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；两罪并罚决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月31日起到2022年3月21日止。罚金限判决生效后十日内付清。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长钟抗迪
审判员黄彧言
审判员李东峰
裁判日期
二〇一六年九月五日
书记员
书记员伍新宇
