审理法院：酒泉市中级人民法院
案 号：（2019）甘09刑终5号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售伪劣产品罪
裁判日期：2019-04-11
审理经过
甘肃省瓜州县人民法院审理甘肃省瓜州县人民检察院指控原审被告人李伦伦犯销售伪劣产品罪一案，于2018年12月7日作出（2018）甘0922刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人李伦伦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。酒泉市人民检察院指派检察员齐伟出庭履行职务，上诉人李伦伦及其辩护人黄学炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，2018年3月10日、3月17日、3月25日，被告人李伦伦通过新疆润斌商贸有限公司以每吨5250元（含运费350元／吨）的价格分三次从新疆美汇特石化产品有限公司购进原油加工后的附属产品（俗称“柴油机清洁燃料”）32.56吨、31.96吨、31.32吨，合计95.84吨，并在柳园客车接待中心院内以柴油的名义进行销售，累计销售92.84吨。经甘肃省产品质量监督检验研究院检测，被告人李伦伦于2018年3月25日购进销售的“柴油机清洁燃料”不符合GB19147-2016（车用柴油）标准要求。
认定上述事实的证据有：
1、物证
（1）公安机关从李某1处扣押的收据l本（24页）、卖油记账笔记本1本、加油联系卡1张，证实被告人李伦伦销售“柴油机清洁燃料”冒充柴油进行销售及记载部分销售数额的事实；
（2）瓜州县公安局从李某2处扣押东风多利卡油罐车1辆，车牌号为×××，扣押该油罐车内存储的柴油机清洁燃料1.98吨，公安机关将车发还李某3。公安机关从李伦伦处扣押黑色油罐1个，扣押的油罐内存储的柴油机清洁燃料1.02吨，证实被告人李伦伦销售伪劣产品时使用的工具及未销售伪劣产品的数量，油罐和油还在柳园客运中心院内。
2、书证
（1）瓜州县公安局受案登记表、立案决定书、到案经过、李伦伦常住人口基本信息，证实案件来源、被告人李伦伦系传唤到案及被告人具有完全刑事责任年龄的事实；
（2）瓜州县公安局从新疆润斌商贸有限公司调取的油品经营责任书、过磅单、出车表以及瓜州县公安局从新疆美汇特石化产品有限公司调取的相关公司资质，与新疆润斌商贸有限公司购销合同、销售明细及过磅单、交易明细、油品经营责任书复印件，证实被告人李伦伦进购所谓“柴油机清洁燃料”共计95.84吨的事实；
（3）瓜州县公安局调取李伦伦账号为×××的银行卡与周某账号为×××的银行卡交易明细，证实李伦伦向周某支付购进“柴油机清洁燃料”的货款的事实；
（4）公安机关从李某1处扣押的收据1本，证实被告人李伦伦销售“柴油机清洁燃料’’冒充柴油进行销售及记载部分销售数额的事实。
3、证人证言
（1）证人李某2、李某1、李某3、刘某1的证言，证实被告人李伦伦雇佣李某2、李某1、李某3在柳园镇柳园客车接待中心院内以不符合柴油标准的“柴油机清洁燃料”冒充柴油进行销售的事实；
（2）证人周某、高某、李某4、柯某、唐作中、杨某、吴某的证言，证实被告人李伦伦通过新疆润斌商贸有限公司从新疆美汇特石化产品有限公司购进不能作为成品油销售的所谓“柴油机清洁燃料”共计95.84吨的事实；
（3）证人王某、刘某2证言，证实其在柳园镇柳园客车接待中心院内购买过柴油的事实。
4、被告人李伦伦供述与辩解，证实其购进不符合柴油标准的“柴油机清洁燃料”在柳园镇冒充柴油进行销售的事实。
5、检验报告，证实经瓜州县公安局委托甘肃省产品质量监督检验研究院对抽样送检的柴油进行鉴定，该产品不符合GB19147-2016车用柴油标准要求。
6、现场勘验、检查、称量笔录，证实公安机关对被告人李伦伦存储、销售伪劣柴油的地点进行了勘验，对剩余伪劣柴油进行了称量，经称量剩余伪劣柴油共计1.98吨；根据李伦伦的供述，公安机关在2017年8月4日对柳园5公里处油罐内油品进行称量为1.02吨。
一审法院认为
原审法院认为，被告人李伦伦违反国家规定，未经许可非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；被告人李伦伦以不合格产品冒充合格产品进行销售，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名部分成立。被告人李伦伦犯罪后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十二条、第六十四条、第六十七条三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人李伦伦犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金20万元。二、被告人李伦伦非法收入45164元依法追缴，上缴国库。
二审请求情况
上诉人李伦伦上诉称，一审判决定性不准，其行为应该按非法经营罪定性；一审判决认定事实错误，对涉案的“柴油机清洁燃料”数量认定有误，应以公安机关从李某1处扣押的收据和卖油记账笔记本记载的销售数额为准；一审判决对上诉人量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人亦提出与上诉人李伦伦相同的辩护意见。
酒泉市人民检察院出庭检察员认为，上诉人李伦伦的行为触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪两个罪名，上诉人及其辩护人所提李伦伦的行为应认定为非法经营罪的上诉理由和辩护意见不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
本院查明
经审理查明，2018年3月，上诉人李伦伦通过新疆润斌商贸有限公司以每吨5250元的价格分三次从新疆美汇特石化产品有限公司购进原油加工后的附属产品（俗称“柴油机清洁燃料”）95.84吨，并在柳园客车接待中心院内以柴油的名义进行销售，累计销售92.84吨的事实与一审判决认定一致。据以定案的证据，经原审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人李伦伦无视国家法律，违反《成品油市场管理办法》的规定，在未取得成品油经营许可证的情况下，非法从事柴油零售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人李伦伦及其辩护人提出“一审判决定性不准，其行为应按非法经营罪定性”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李伦伦于2018年3月10日、3月17日、3月25日分三次从新疆美汇特石化产品有限公司购进原油加工后的附属产品，共计95吨，并在柳园客车接待中心院内以柴油的名义进行销售，本案原公诉机关起诉书指控李伦伦犯销售伪劣产品罪，原审法院通过审理将上诉人李伦伦于3月10日、3月17日所购进的两车已销售完毕、无法进行检验的柴油定性为非法经营罪；对3月25日购进的28.32吨柴油剩余油料进行检验，检验结果不符合柴油标准，按销售伪劣产品罪定性。依据《最高人民法院关于适用
的解释》第二百四十一条第二项规定：“起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与审理认定的罪名不一致，应当按照审理认定的罪名做出有罪判决”的规定，原审法院在保留李伦伦犯销售伪劣产品罪的情况下，又认定李伦伦构成非法经营罪的判决，超出了原公诉机关的指控范围，属于适用法律错误，应予纠正。上诉人李伦伦及其辩护人所提李伦伦的行为构成非法经营罪的上诉理由成立，予以采纳。关于李伦伦及其辩护人所提“涉案油品数量应以公安机关从李某1处扣押的收据和卖油记账笔记本记载的销售数额为准”的上诉理由和辩护意见，经查，李某1于2018年3月24日被李伦伦雇佣为其记账，有证人李某2、李某1、李某3的证言证实，且李伦伦多次供述：“第二车油快卖完准备进第三车油时我才雇佣李某1记账的。”说明，李某1所记销售油品的账目只是3月24日至3月31日销售油品的账目统计，并不是销售三车油品的所有记载，因此上诉人李伦伦及其辩护人所提油品数量应当以李某1记载的销售数额为准的上诉理由不能成立。关于上诉人所提一审对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人李伦伦销售伪劣柴油的行为违反国家成品油买卖管理法规，未经行政主管部门许可，无经营许可证，非法经营成品油，扰乱市场秩序，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，属于想象竞合犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。依据此解释，非法经营罪与销售伪劣产品罪量刑相比，非法经营罪处罚较重，择一重罪处罚，应当以非法经营罪处罚。故出庭检察员建议二审法院维持原判的意见，不予支持。原判认定上诉人李伦伦犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，定性准确，但适用法律错误，应予纠正。鉴于上诉人李伦伦案发后能主动供述犯罪事实，认罪态度较好，具有坦白情节，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922刑初104号刑事判决书第二项，即:被告人李伦伦非法收入45164元依法追缴，上缴国库；
二、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922刑初104号刑事判决书第一项；
三、上诉人（原审被告人）李伦伦犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元（限本判决送达后15日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2022年4月1日止）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长吴平
审判员谈继光
审判员李富俊
裁判日期
二〇一九年四月十一日
书记员
书记员吴承颖
