审理法院：汕头市金平区人民法院
案 号：（2015）汕金法刑初字第140号
案件类型：刑事
案 由： 非法经营罪
裁判日期：2015-05-28
审理经过
汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉（2015）128号起诉书指控被告人王浩鹏犯非法经营罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院于2015年3月16日立案，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员黄为群出庭支持公诉，被告人王浩鹏及其辩护人詹学东到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控：2014年9月至2014年11月，被告人王浩鹏为牟取非法利益，在未取得烟草经营许可证的情况下，先后租赁汕头市凤凰山路中成商城XXX号铺面、金湖路XXX号3座XXX房作为仓库储存卷烟，并负责接送用于销售的卷烟。2014年11月11日，公安机关分别在汕头市金湖路XXX号3座XXX房仓库查获芙蓉王（硬蓝）卷烟3500条，玉溪（硬专供出口）卷烟1000条，利群（硬红）卷烟1600条，云烟（软珍品）卷烟350条，双喜（硬）卷烟200条，合计7250条，共1100000支卷烟；汕头市凤凰山路中成商城XXX号铺面仓库查获芙蓉王（金专供出口）卷烟200条，椰树（专供出口）卷烟500条，双喜好日子卷烟1000条，玉溪（硬和谐大使）卷烟225条，中华（软）卷烟175条，555（硬LIGHTS）卷烟1400条，555牌（硬MANDRINPEARL）卷烟1950条，合计5450条，共1090000支卷烟；同时缴获被告人王浩鹏交通工具小汽车二辆。经广东省质量监督烟草检验站鉴别，上述缴获的卷烟中，555（硬MANDRINPEARL）卷烟、555（硬LIGHTS）卷烟及玉溪（硬和谐大使）均为真品卷烟，其他的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经汕头市烟草专卖局估价，上述缴获的1950条555（硬MANDRINPEARL）卷烟价值225420元，1400条555（硬LIGHTS）卷烟价值161840元，225条玉溪（硬和谐大使）价值26010元，合计价值413270元；上述缴获的其他假冒注册商标且伪劣卷烟价值合计1328730元。
公诉机关向法庭宣读出示了公安机关出具的发破案经过，被告人王浩鹏的户籍材料，说明材料，相关租赁合同、销售单据、银行凭证、通话记录，查缴的烟草制品及交通工具，现场照片等，证人黄某某、张某某、王某某、李某某的证言，被告人王浩鹏的供述，广东省质量监督烟草检验站的检验报告及汕头市烟草专卖局的估价意见书等证据，认为被告人王浩鹏违反国家规定，在未取得烟草经营许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
一审答辩情况
被告人王浩鹏辩称其是被雇佣的，缴获两辆小汽车不是作案工具。其辩护人提出：1、被告人王浩鹏的行为构成生产、销售伪劣产品罪，而非非法经营罪；2、被告人王浩鹏的行为属于犯罪未遂，依法应予减轻处罚；3、被告人王浩鹏是受“阿肥”雇用，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；4、被告人王浩鹏是初犯、偶犯，且认罪态度好，有悔罪表现，建议对被告人王浩鹏减轻处罚，并适用缓刑。
本院查明
经审理查明：2014年11月11日，公安机关根据线索在被告人王浩鹏承租的汕头市金平区金湖路XXX号3座XXX房查获涉嫌假冒的芙蓉王牌（硬蓝）卷烟3500条、玉溪牌（硬专供出口）卷烟1000条、利群牌（硬红）卷烟1600条、云烟牌（软珍品）卷烟350元、双喜1906牌（硬）卷烟300条、好日子牌（硬金）卷烟300条、双喜牌（硬）卷烟200条，并抓获被告人王浩鹏。随后，公安机关又带被告人王浩鹏到其承租的汕头市凤凰山路中成商城XXX号铺面，使用被告人王浩鹏随身携带的钥匙，打开该铺面卷闸门，查获存放在该铺面内的涉嫌假冒的芙蓉王牌（金专供出口）卷烟200条、椰树牌卷烟500条、双喜好日子牌卷烟1000条、玉溪牌（硬和谐大使）卷烟225条、中华牌（软）卷烟175条及555（硬LIGHTS）卷烟1400条、555（硬MANDRINPEARL）1950条。同时，查扣被告人王浩鹏的小米手机一部、比亚迪牌和长安牌小汽车各一辆。
经汕头市烟草专卖局委托广东省质量监督烟草检验站鉴别。广东省质量监督烟草检验站于2014年11月18日作出鉴别检验报告，结论为上述缴获的卷烟中，555（硬MANDRINPEARL）卷烟、555（硬LIGHTS）卷烟及玉溪（硬和谐大使）均为真品卷烟，其他卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
经汕头市烟草专卖局估价，上述缴获的1950条555（硬MANDRINPEARL）卷烟价值225420元，1400条555（硬LIGHTS）卷烟价值161840元，225条玉溪（硬和谐大使）价值26010元，合计价值413270元；上述缴获的其他假冒注册商标且伪劣卷烟价值合计1328730元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
一、书证、物证
1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、说明材料。反映汕头市公安局金平分局经济犯罪侦查大队于2014年11月11日，联合市烟草局稽查人员在汕头市金平区金湖路XXX号楼下查获一间存储假烟的窝点，缴获假冒“芙蓉王”、“玉溪”等品牌的香烟110件，现场抓获嫌疑人王浩鹏，后侦查大队又根据掌握线索，带王浩鹏到汕头市凤凰山路中成商城楼下一铺面，通过王浩鹏身上的锁匙，打开该储存假烟窝点的大门，现场查获内有“芙蓉王”等假冒香烟42件以及进口“555”香烟67件的事实。
2、公安机关出具的户籍证明材料。反映被告人王浩鹏的身份情况。
3、公安机关的扣押清单。反映公安机关扣押被告人王浩鹏涉嫌假冒的香烟、手机一部及二辆小汽车。
4、房地产租赁合约及收款收据。证明被告人王浩鹏租赁汕头市金平区金湖路XXX号3座XXX房和凤凰山路中成商城XXX号铺面的事实。
5、汕头市烟草专卖局出具证明。证实被告人王浩鹏没有在汕头市范围内办理过烟草专卖零售许可证。
6、广东省电信公司汕头分公司证明。反映号码153XXXX2669无用户资料，2014年10月1日至2014年12月15日无通话记录。
二、证人证言
1、证人黄某某陈述：2014年10月初，我委托洪某某为我出租汕头市金湖路XXX号3座XXX房，过几天后洪某某介绍了一个叫王浩鹏的青年男子到汕头市金湖路XXX号3座XXX房洽谈租赁事宜。当时，王浩鹏说他要租赁我的房子存放食品货物，经洽谈我与王浩鹏签订了一份房地产租赁合约，合约约定，我将房子租给王浩鹏，每月租金1200元，起租时间为2014年10月15日。
2、证人张某某陈述：我于2002年10月与北墩经联社承包中成商城，2014年9月份，中成商城的原租户李某某与我联系，称他的朋友要租赁我商城的地方作为仓库，过后不久就有一个叫王浩鹏的人来办理租赁手续，经我与王浩鹏洽谈后，达成租赁中成商城XXX铺面的口头协议，约定每月租金710元，2014年9月15日，王浩鹏拿现金2130元来我公司上交后，我将中成商城XXX铺面交付给王浩鹏。
3、证人王某某陈述：我与王浩鹏是夫妻关系，我们于2014年7月开始租住在汕头市金砂南门大路二巷X号XXX房，每月租金320元，他每月工资二、三千元，2013年我们凑钱购买了一辆比亚迪小汽车，长安吉普车的事我不清楚。
4、证人李某某陈述：王浩鹏是我的远房亲戚，白色小汽车是王浩鹏向我借钱购买的，我怕他无法付还我的钱，所以我叫他将该车以我的名义入户。
三、被告人供述
被告人王浩鹏供述：我于2014年9月中旬租赁中成市场楼下XXX铺面，每月租金710元，我预交了三个月租金共2130元，于2014年10月15日租赁金湖路XXX号3座XXX房，每月租金1200元，加上押金共交了5300元，是“阿肥”叫我去租赁这两个地方作为仓库存放卷烟的，并让我帮他保管这两个仓库的钥匙，帮他接货及出货，租金都是我先垫付，后“阿肥”再还给我，“阿肥”操普通话，40多岁，联系电话153XXXX2669。
四、鉴定意见
1、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告。检验意见：送检卷烟中，555（硬MANDRINPEARL）卷烟、555（硬LIGHTS）卷烟及玉溪（硬和谐大使）均为真品卷烟，其他卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、汕头市烟草专卖局估价意见书。被查缴卷烟价值估算总计1742000元。
本院认为
本院认为：公诉机关指控被告人王浩鹏非法销售烟草专卖品的事实清楚、证据充分，本院予以认定。
被告人王浩鹏为牟取非法利益，销售假冒伪劣烟草制品，货值金额1328730元；还违反国家法规，在未取得烟草经营许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，货值金额413270元，其行为破坏社会主义市场经济秩序，同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以二罪同一法定幅度中，起点刑较重的生产、销售伪劣产品罪予以定罪处罚。鉴于被告人王浩鹏生产、销售假冒伪劣卷烟由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人王浩鹏自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
公安机关查扣被告人王浩鹏的小米手机一部、比亚迪牌和长安牌小汽车各一辆，因没有实物移送，本院不予判处，由公安机关依法处理。
关于公诉机关指控被告人王浩鹏的行为构成非法经营罪的问题。经查，本案被告人王浩鹏被查获的烟草制品中，既有真品卷烟，又有假冒、伪劣卷烟，其行为同时触犯刑法的生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，依照相关司法解释的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据本案的案值，被告人所犯的非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的最高刑均为有期徒刑十五年，但生产、销售伪劣产品罪最低刑有期徒刑七年重于非法经营罪有期徒刑五年的最低刑。因此，生产、销售伪劣产品罪比非法经营罪处罚较重。故公诉机关指控被告人王浩鹏的行为构成非法经营罪，有悖相关司法解释精神，本院不予支持。
对于被告人的辩护人提出被告人王浩鹏的行为构成生产、销售伪劣产品罪的意见。经查，被告人王浩鹏在非法生产、销售烟草制品犯罪中，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，应按处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。故辩护人的该辩护意见，理由充分，本院予以采纳。辩护人提出被告人王浩鹏的行为属于犯罪未遂，应予减轻处罚的意见。经查，被告人王浩鹏由于意志以外的原因，涉案物品尚未销售，其行为属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。故辩护人该辩护意见，依法有据，本院予以采纳。辩护人提出被告人王浩鹏在共同犯罪中起辅助作用，是从犯的意见。经查，被告人王浩鹏先后供述其雇主的供词前后不一致，且本案缺乏证据证明被告人王浩鹏是从犯的事实。故辩护人的该辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。辩护人提出被告人王浩鹏是初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，建议适用缓刑的意见。鉴于被告人王浩鹏的宣告刑为五年有期徒刑，依法不能适用缓刑。故辩护人的该辩护意见，缺乏法律依据，本院也不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条和的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条规定，判决如下：
裁判结果
被告人王浩鹏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2019年11月10日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长杨俊容
审判员胡晓虹
审判员何嵘
裁判日期
二〇一五年五月二十八日
书记员
书记员林瑾
