审理法院：温州市中级人民法院

案　　号：（2015）浙温刑终字第98号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-02-10

审理经过

浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人陈某甲、周某、李某甲、陈某乙、厉某甲、厉某乙、徐某犯非法经营罪一案，于二○一四年十二月二十二日作出（2014）温永刑初字第1319号刑事判决。原审被告人陈某甲、周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年下半年开始，被告人陈某甲为寻找六合彩盘口而求助被告人厉某乙，被告人厉某乙则向被告人徐某索要六合彩网络赌博盘口。后被告人徐某从他人处获取六合彩网络赌博盘口账号及密码，并提供给被告人厉某乙然后转交给被告人陈某甲经营六合彩使用。随后被告人陈某甲、周某夫妇在永嘉县江北街道山茶花小区11幢202室以电话、短信、传真等方式非法收受他人六合彩投注，并通过网络盘口上报给上家被告人厉某乙，从中赚取2%的返水差价。在被告人陈某甲、周某夫妇经营六合彩的期间，被告人陈某乙协助其二人接听下家投注电话、抄写投注单、操作网络盘口，被告人李某甲协助二人接听下家投注电话、抄写投注单。截至2014年2月14日被永嘉县公安局查获时为止，被告人陈某甲、周某夫妇累计经营六合彩金额达90余万元。

被告人陈某甲将上交给上家的六合彩赌资通过银行转账至被告人厉某甲卡上，再由被告人厉某甲将赌资通过被告人厉某乙转交至被告人徐某处，再由被告人徐某交给上家，被告人徐某、厉某乙从投注金额中获得1%作为返水差价。经查被告人厉某甲转交涉案金额达19万元以上，被告人厉某乙转交涉案金额达15万元以上，被告人徐某转交涉案金额达10万元以上。

被告人陈某乙于2014年4月8日主动到永嘉县公安局治安大队投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人徐某于2014年7月3日主动到永嘉县公安局治安大队投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实。

另查明，被告人厉某乙因犯开设赌场罪于2012年4月4日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳），因病被暂予监外执行一年，在监外执行期间因犯危险驾驶罪于2013年4月9日被浙江省永嘉县人民法院数罪并罚判处有期徒刑一年十一个月十一日，并处罚金人民币57000元，因病被暂予监外执行一年，期限自2013年4月29日起至2014年4月28日止。

原审法院以非法经营罪判处被告人陈某甲有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币150000元；被告人周某有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币150000元；被告人李某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；被告人陈某乙有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；被告人厉某甲有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元；被告人厉某乙有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元，与原犯危险驾驶罪没有执行的有期徒刑十一个月十一日，并处罚金人民币57000元并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民97000元；被告人徐某有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；随案移送的作案工具手机一部，予以没收。

二审请求情况

原审被告人陈某甲上诉称，其非法收受六合彩仅36余万元，原判认定90余万元错误，且其系从犯，原判量刑过重，要求二审改判。

原审被告人周某上诉称，其非法收受六合彩仅30余万元，原判认定90余万元错误，原判量刑过重，要求二审改判。

本院查明

经审理查明，原判认定以上事实的证据有证人李某乙的证言，搜查笔录，扣押清单，红色便笺纸账单，白纸记录的账单，银行账单，情况说明，辨认笔录，出院记录，住院病历，超声波检查报告单，体格检查表，病史记录，ct检查报告单，生化检验报告单，免疫检验报告单，刑事判决书，暂予监外执行决定书，医疗证明，户籍证明，抓获及归案经过，被告人陈某甲、周某、李某甲、陈某乙、厉某甲、厉某乙、徐某的供述和辩解等证据。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对陈某甲、周某各自就非法收受六合彩投注额提出的诉称意见，经查，根据红色便笺纸账单，白纸记录的账单，搜查笔录，扣押清单，证人李某乙的证言，被告人陈某甲、周某、李某甲、陈某乙的供述等证据，足以证实陈某甲、周某共同非法收受六合彩投注额90万元以上的事实，故陈某甲、周某上述意见不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人陈某甲、周某、原审被告人李某甲、陈某乙、厉某甲、厉某乙、徐某非法经营六合彩，其行为均已构成非法经营罪，其中陈某甲、周某、李某甲、陈某乙非法收受六合彩金额90余万元，情节特别严重，厉某甲帮忙转交涉案金额达19万元以上，厉某乙非法收受六合彩金额达15万元以上，徐某非法收受六合彩金额达10万元以上，情节严重。厉某乙在前罪刑罚执行完毕前又犯本罪，应予并罚。陈某甲出面寻找并获取非法六合彩盘口，且伙同周某等人共同经营，在共同犯罪中作用明显，故对其提出系从犯的诉称意见不予采纳。鉴于李某甲、陈某乙、厉某甲系从犯，陈某乙有自首情节，李某甲能坦白，徐某能自动投案，李某甲、陈某乙、厉某甲、厉某乙、徐某当庭认罪，可分别从轻、减轻处罚，原判定罪准确，审判程序合法，主刑量刑适当，但罚金没有结合各被告人的具体犯罪情节，在法定刑五倍以上量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十一条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省永嘉县人民法院（2014）温永刑初字第1319号刑事判决的第八项，即随案移送的作案工具手机一部，予以没收。

二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2014）温永刑初字第1319号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、七项，即被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币150000元；被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币150000元；被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；被告人厉某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元；被告人厉某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元，与原犯危险驾驶罪没有执行的有期徒刑十一个月十一日，并处罚金人民币57000元并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民97000元；被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。

三、上诉人（原审被告人）陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币54000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月13日起至2019年6月12日止）。

四、上诉人（原审被告人）周某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币54000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2019年12月16日止）。

五、原审被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币45000元。罚金限本判决生效之日起五日内缴纳。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

六、原审被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币45000元。罚金限本判决生效之日起五日内缴纳。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

七、原审被告人厉某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起五日内缴纳。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

八、原审被告人厉某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；与原犯危险驾驶罪没有执行的有期徒刑十一个月十一日，并处罚金人民币57000元并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民62000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。

九、原审被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币4000元。罚金限本判决生效之日起五日内缴纳。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘建国

审判员周永富

代理审判员王海珍

裁判日期

二〇一五年二月十日

书记员

书记员叶彬彬